Fiscaliteit voor buy & build

Wat zijn de aandachtspunten bij een managementparticipatie / herinvestering?

Een koper is veelal gebaat bij een herinvestering door verkoper en/of participatie van het management of belangrijke medewerkers. Door het grote aantal transacties moet er rekening worden gehouden met een groot aantal participanten echter.

Indien een participant participeert via een vennootschap (holding) zal deze namelijk de deelnemingsvrijstelling op het verkregen belang willen kunnen toepassen.

De deelnemingsvrijstelling vereist echter (onder andere) een belang van ten minste 5 procent in het nominaal gestort kapitaal van een vennootschap. Dit impliceert een maximum van 20 participanten die de deelnemingsvrijstelling kunnen toepassen terwijl die ook nog eens allemaal een even groot belang moeten houden. Dat doet zich in de praktijk niet voor. Daar zijn oplossingen voor.

Enerzijds kan dat door de participanten te laten participeren in een coöperatie. Voor een coöperatie wordt de eis van een minimum belang van 5 procent namelijk niet gesteld, een lidmaatschapsrecht is in principe genoeg.

Een andere optie is om te spelen met de nominale waarde van de aandelen. Door een preferent aandeel uit te geven met een hoge nominale waarde kan de participant toch een belang krijgen van meer dan 5 procent in het nominaal gestort kapitaal.

Deze oplossing is echter vooral geschikt voor een participant (koper) met een groter belang en een beperkt aantal participanten met een kleiner belang (de managers/werknemers). Tot slot zouden de belangen kunnen worden samengebracht in een ‘pooling’-vennootschap. Dit vereist eveneens een zorgvuldige analyse van de het eigen vermogen van de vennootschappen.

Voor participanten/(ex-)werknemers geldt daarnaast dat de werkelijke waarde als tegenprestatie voor het belang moet worden aangehouden. Een bevoordeling van de werknemer door de werkgever geldt in beginsel als belast loon, bijvoorbeeld via een korting op de koopprijs of een lening tegen een lagere dan de marktrente.

Verder is het raadzaam na te gaan of het belang kwalificeert als lucratief belang. Een lucratief belang is in beginsel belast in box 1 tegen maximaal 49,5 procent (2026). Bij middellijk houden kunnen opbrengsten in box 2 worden belast tegen een maximaal tarief van 31 procent (2026). Hiervoor is wel vereist dat de opbrengsten uit het aanmerkelijk belang binnen hetzelfde kalenderjaar als inkomen in box 2 worden genoten.

Hoe verhoudt de structurering van de vennootschappen zich tot het aantrekken van de financiering?

Voor de structurering van de overgenomen vennootschappen is het concept van de fiscale eenheid Vpb, de zogenoemde generieke renteaftrekbeperking, ook wel ‘earningsstripping’ regels genoemd, en de samenloop daartussen daarvan van belang.

Bij een fiscale eenheid Vpb worden de activiteiten en vermogensbestanddelen van een (of meer) dochtervennootschap(pen) toegerekend aan de moedervennootschap. De onderlinge transacties zijn dus voor fiscale doeleinden niet meer zichtbaar.

Een van de voordelen is het kunnen salderen van winsten en verliezen tussen leden van de fiscale eenheid. Een concreet voorbeeld hierbij is dat de koper de rentelasten en financieringskosten (indien aftrekbaar) kan salderen met de operationele winsten van de overgenomen vennootschap indien zij met ingang van de levering van de aandelen een fiscale eenheid vennootschapsbelasting vormen.

Een nadeel is dat de fiscale eenheid Vpb als één belastingplichtige wordt gezien en dus bijvoorbeeld maar éénmaal het tariefsopstapje kan toepassen. Dit is weer van belang voor de generieke renteaftrekbeperking.

Onder de generieke renteaftrekbeperking zijn netto-rentelasten aftrekbaar tot 24,5 procent van de fiscale EBITDA. De eerste 1 miljoen euro aan rente is altijd aftrekbaar. De drempelwaarde wordt toegepast per belastingplichtige, dus per fiscale eenheid. Naarmate er meer overnames worden gedaan kunnen de netto-rentelasten echter de drempel van 1 miljoen euro overstijgen.

Indien (24,5 procent van) de fiscale EBITDA van de overgenomen vennootschappen dan niet voldoende is om de rente te absorberen, kan ervoor worden gekozen om kleinere fiscale eenheden te vormen tussen bijvoorbeeld enkel de koper (separate vennootschap) en de overgenomen vennootschap.

Daarnaast wordt bij buy & build structuur meestal een acquisitiefaciliteit overeengekomen met een externe geldverstrekker, waar per overname onder getrokken wordt. De gelden worden meestal door de top-holding ingeleend en dan aan de koper doorgeleend om de acquisitie te financieren.

De lening van de top-holding aan de koper valt daarmee binnen het bereik van de renteaftrekbeperking van art. 10a Vpb (de anti-winstdrainagebepaling). Onder de anti-winstdrainagebepaling is de rente niet aftrekbaar tenzij de tegenbewijsregeling kan worden toegepast.

Onder de tegenbewijsregeling moet ofwel de zakelijkheid van zowel de rechtshandeling (overname) als de financiering aannemelijk worden gemaakt ofwel dat de rente bij de uiteindelijke crediteur is belast tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zonder dat sprake is dat de rente-inkomsten kunnen worden verrekend met fiscale verliezen uit eerdere jaren.

Gelet op het gebrek aan informatie over de fiscale positie (de aanwezigheid van fiscale verliezen) van de uiteindelijke crediteur wordt in deze gevallen meestal een beroep gedaan op zakelijkheidstoets. De schuld kan namelijk zakelijk zijn als deze is te koppelen aan de externe financiering, door, behoudens een rentemarge, de voorwaarden van de interne financiering te spiegelen aan de externe financiering. Een externe overname wordt eveneens zakelijk geacht te zijn.

Heb je verder nog tips of adviezen?

Het is raadzaam om gedurende de looptijd van de buy & build structuur de fiscale positie al goed te managen. Door posities in de aangifte en herstructureringen goed te documenteren, kunnen vragen van de belastingdienst of tijdens het fiscale due diligence tijdens voor de exit soepel worden beantwoord. Dit voorkomt vervelende verrassingen die in extreme gevallen een negatieve impact op de koopprijs kunnen hebben.

Timo Boon is Senior Tax Manager bij VanLoman. Hij is gespecialiseerd in het adviseren van nationale en internationale ondernemingen op het gebied van vennootschapsbelasting, dividendbelasting en internationaal belastingrecht. Daarnaast heeft hij ervaring in de overnamepraktijk (due diligence, structurering en fiscale bepalingen in overname-contracten).