WHOA: Game changer voor aandeelhouders en schuldeisers

Ondernemingen in financieel zwaar weer krijgen met het nieuwe wetsvoorstel ‘Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’ (WHOA) de mogelijkheid om in continuïteit schulden te saneren en de aandeelhoudersstructuur aan te passen. De WHOA is geïnspireerd op wetgeving uit het Verenigd Koninkrijk (Scheme of Arrangements) en de Verenigde Staten (Chapter 11). Aandeelhouders en schuldeisers die niet met een akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden via een ‘dwangakkoord’. Hiermee is de WHOA een game changer voor Nederlandse herstructureringen. De verwachte implementatie is reeds in 2020.

Doel en achtergrond van de WHOA

De WHOA ziet toe op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten. Doel is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken. Op basis van de huidige juridische middelen (onderhands herstructureren, surseance van betaling of faillissement) zijn de mogelijkheden van een onderneming om haar verplichtingen te herstructureren beperkt. Op dit moment hebben buitengerechtelijke herstructureringen in de regel de toestemming van alle betrokkenen nodig. Dit resulteert regelmatig in een impasse door dwarsliggende aandeelhouders of schuldeisers met een hold out-positie, waarbij een oplossing wordt geblokkeerd. De WHOA biedt een mogelijke oplossing voor dit probleem. In het wetsvoorstel kunnen aandeelhouders en schuldeisers die niet met een aangeboden akkoord instemmen, gebonden worden aan een akkoord ter voorkoming van een hold out-positie. Hiermee versterkt de WHOA ook het minnelijke herstructureringstraject, aangezien de onderneming een ultiem redmiddel achter de hand heeft om alle partijen tot een akkoord te forceren. Andere noviteiten zijn het verstrekken van noodfinanciering zonder het actio pauliana-risico en een afkoelingsperiode gedurende de aanbieding van het akkoord.

Voorwaarden van de WHOA

Een onderneming die de WHOA wil toepassen moet onder andere voldoen aan de volgende voorwaarden:

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij insolvent zal raken en een akkoord is noodzakelijk;

2. Minimaal één klasse van betrokken aandeelhouders of schuldeisers die het akkoord in ruime meerderheid (2/3) steunt; en

3. Het akkoord is redelijk voor alle klassen. Aandeelhouders en schuldeisers die bij het akkoord worden betrokken, zijn erbij gebaat of gaan in ieder geval er niet op achteruit. Dit betekent ten minste dat: a. De aandeelhouders en schuldeisers op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere posi- tie komen dan in faillissement, en b. De waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd, wordt eerlijk onder de klassen van aandeelhouders en schuldeisers verdeeld.

Het iniatief binnen de WHOA

De schuldenaar neemt het initiatief tot een akkoord. Indien de schuldenaar hier niet toe overgaat, dan kunnen ook schuldeisers het initiatief nemen. Schuldeisers kunnen de schuldenaar vragen om een akkoord voor te stellen of de rechter vragen om een deskundige aan te stellen, die een voorstel voor het akkoord opstelt.

Aantasting rechten

Onder de WHOA kunnen de (vorderings-)rechten van alle klassen aandeelhouders en schuldeisers worden aangepast. Zo kunnen ook bestaande huur- of leningsovereenkomsten worden gewijzigd om een succesvolle herstructurering mogelijk te maken. Ook is het mogelijk dat een debt for equity-swap plaatsvindt, waarmee de bestaande aandeelhoudersstructuur van een onderneming wordt aangetast. De positie van werknemers kan door het akkoord niet worden aangetast. De ondernemingsraad moet wel worden geïnformeerd en heeft het recht om hierover te adviseren.

Stemming over het akkoord per klasse 

Indien het akkoord betrekking heeft op verschillende klassen van aandeelhouders en schuldeisers, dan dienen deze in verschillende objectieve klassen te zijn ingedeeld. Zowel het akkoord als de klassenindeling is vormvrij. Voor de stemuitslag gelden uitsluitend uitgebrachte stemmen. Een voorstel voor het akkoord is aangenomen als tweederde van de schuldeisers in één klasse instemt (zogenoemde intra-class cram down).

Gevolgen van een geslaagd akkoord

Als ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de aanbieder van het akkoord de rechtbank vragen om voor alle klassen het akkoord verbindend te verklaren (homologatie). Bij de homologatie is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die gerechtigd waren hierover te stemmen. Dus ook schuldeisers en aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of tegen het akkoord hebben gestemd, zijn aan het akkoord gebonden (zogenaamde cross-class cram down).

Overwegingen bij de WHOA

Voor ondernemingen in zwaar weer is de WHOA een welkom nieuw instrument. Vooral de mogelijkheid om een hold out-positie te voorkomen en langlopende overeenkomsten aan te passen, zijn van grote toegevoegde waarde. Voor aandeelhouders en schuldeisers is de WHOA een game changer. Een akkoord kan grote gevolgen hebben voor hun positie, ook indien zij zekerheidsrechten hebben. Vooral private equity die voor haar portfolio ondernemingen doorgaans meer gebruikmaakt van externe financiering, moet met de WHOA goed opletten bij het opzetten van zowel de governance als de financiële, juridische en fiscale structuur, voor het geval de onderneming in zwaar weer komt. Voor private equity biedt de WHOA ook kansen: loan-to-ownstrategieën en het verstrekken van noodfinanciering zijn onder de WHOA beter mogelijk.

Dolf Bruins Slot, partner EY Restructuring & Lennart Verhoef, manager EY Restructuring