Onafhankelijk toezicht in de mid-market
Wij zien regelmatig dat de samenstelling van de raad van commissarissen (RvC) van ondernemingen met private equity of venture capital investeerders de aandeelhoudersstructuur weerspiegelt. Grotere aandeelhouders hebben daarbij het recht om een of meer commissarissen te benoemen en dragen commissarissen voor uit hun eigen fonds of netwerk. Vanuit aandeelhoudersperspectief is dat begrijpelijk. Toch roept deze praktijk een fundamentele governance-vraag op, namelijk in hoeverre de RvC zijn wettelijke rol als onafhankelijk toezichthouder kan vervullen als de RvC in belangrijke mate bestaat uit commissarissen die aan aandeelhouders zijn gelieerd. In dit artikel bespreken wij het juridisch kader, de praktijk en de risico's die deze spanning met zich brengt.
Marielle Broekhuysen en Ytzen Marseille
Door Ytzen Marseille, Marielle Broekhuysen en Roos-Marie Stokvis
Juridisch kader
Op grond van de wet houdt de RvC toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast staat de RvC het bestuur met advies terzijde. Daarbij richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat belang is (mogelijk) een ander belang dan het belang van de individuele aandeelhouder.
De Nederlandse Corporate Governance Code gaat ervan uit dat een meerderheid van de commissarissen onafhankelijk is. Volgens de best practice-bepalingen is een commissaris onafhankelijk als hij geen banden heeft met de vennootschap, haar bestuursleden of haar aandeelhouders die zijn onafhankelijke oordeelsvorming kunnen beïnvloeden. Hoewel de Corporate Governance Code uitsluitend geldt voor beursvennootschappen, bieden deze regelingen een referentiekader voor de mid-market.
Uitwerking in de praktijk
Het is op zichzelf geen probleem dat commissarissen worden voordragen door aandeelhouders. Evenmin betekent een band met een aandeelhouder op zichzelf dat een commissaris zijn taak niet onafhankelijk kan uitoefenen. De spanning ontstaat met name als de rollen van aandeelhouder en toezichthouder door elkaar gaan lopen. Waar de aandeelhouder in de algemene vergadering in beginsel zijn eigen belang mag nastreven, dient de RvC toezicht te houden vanuit het vennootschappelijk belang. De Hoge Raad heeft in het Cancún-arrest benadrukt dat dit belang bij een vennootschap met een onderneming in belangrijke mate wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van die onderneming.
Juist in de praktijk van de mid-market blijkt die scheidslijn niet altijd scherp. In het geval dat de RvC grotendeels bestaat uit commissarissen die zijn verbonden aan verschillende aandeelhouders, bestaat het risico dat discussies over aandeelhoudersaangelegenheden (zoals voorgenomen investeringsrondes) gemakshalve binnen de RvC worden gevoerd. Daarmee verschuift de dynamiek binnen de RvC van onafhankelijk toezicht naar belangenvertegenwoordiging, wat gevolgen heeft voor het functioneren van de governance. Als bepaalde commissarissen zich laten leiden door een aandeelhoudersbelang en andere commissarissen door het vennootschappelijk belang, kan dit bijvoorbeeld in de weg staan aan constructieve en collectieve besluitvorming binnen de RvC.
De wettelijke tegenstrijdig-belangregeling biedt niet altijd soelaas, omdat deze slechts ziet op concrete belangenconflicten en niet op structurele afhankelijkheden. Uit de rechtspraak volgt bovendien dat de enkele verbondenheid met een aandeelhouder onvoldoende is om een tegenstrijdig belang aan te nemen.
Conclusie
De centrale vraag in dit artikel is of een RvC die vooral een weerspiegeling is van de aandeelhoudersstructuur, voldoende onafhankelijk is om het vennootschappelijk belang voorop te stellen. In de praktijk is dit niet altijd het geval. Een onafhankelijke meerderheid binnen de RvC, zoals aanbevolen in de Corporate Governance Code, is niet uitsluitend bedoeld om belangenverstrengeling te voorkomen, maar vooral om de eigen positie van de RvC als toezichthoudend orgaan te beschermen. Het kan daarom raadzaam deze lijn ook in de mid-market te volgen, onder meer om te borgen dat dat discussies over aandeelhoudersaangelegenheden in de algemene vergadering worden gevoerd en niet in de RvC.
Over de auteurs
Marielle Broekhuysen en Ytzen Marseille zijn partner bij JB Law. Roos-Marie Stokvis studeert de master Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam en loopt een student-stage bij JB Law.
JB Law is partner van de M&A Community.
