Top 5 juridische due diligence findings in Nederlandse M&A-transacties

Door Friederike Henke en Deniz Bussing

Een gedegen due diligence onderzoek beschermt de koper door risico's van een doelonderneming in kaart te brengen en richting te geven aan de onderhandelingsstrategie. Tegelijk biedt het de verkoper en de doelonderneming inzicht in mogelijke tekortkomingen en aandachtspunten van een doelonderneming, zodat deze tijdig kunnen worden aangepakt of passend kunnen worden verwerkt in de transactiedocumentatie. Zo helpt het due diligence-proces om verwachtingen aan beide zijden op één lijn te brengen.

Maar wat zijn die risico’s en hoe vaak komen ze voor? Wij analyseerden de due diligence-rapporten van onze recente Nederlandse M&A-transacties en destilleerden daaruit de vijf meest voorkomende juridische findings, oftewel: de top 5 thema's die regelmatig terugkeren, ongeacht de sector of omvang van de transactie.

In deze bijdrage bespreken wij deze top 5 aflopend naar hoe vaak ze voorkomen:

5. Vastgoed

Op de vijfde plaats van meest voorkomende due diligence findings staat volgens onze analyse de rechtspositie van de doelonderneming met betrekking tot haar bedrijfspanden. Wij treffen regelmatig situaties aan waarin schriftelijke huurovereenkomsten ontbreken. Juridisch gezien is dat verdedigbaar, want het Nederlands recht kent geen schriftelijkheidsvereiste voor een huurovereenkomst. In de praktijk levert het ontbreken van een schriftelijke huurovereenkomst echter wel een probleem op: geen schriftelijke vastlegging betekent geen duidelijkheid over de duur, de huurprijs, de opzeggingsbepalingen en de verdeling van onderhoudsverplichtingen van het gehuurde.

Dit risico doet zich in het bijzonder voor bij carve-outtransacties, waarbij de doelonderneming panden gebruikt die formeel door een andere groepsvennootschap worden gehuurd. Verder zien wij gedurende onze due diligence onderzoeken regelmatig onderhuurconstructies waarbij geen toestemming is gevraagd aan de verhuurder. Een dergelijke contractbreuk kan de verhuurder het recht geven de hoofdhuurovereenkomst te beëindigen, waardoor ook de onderhuur haar grondslag verliest. De onderhuurder kan dan met lege handen komen te staan. Ten slotte treffen wij in huurovereenkomsten change of control-bepalingen aan die vergelijkbare risico's meebrengen als in commerciële contracten (spoiler alert: deze komen verderop in dit artikel nogmaals aan bod!).

4. Intellectueel eigendom

Intellectuele eigendomsrechten staan in M&A-transacties steeds meer in de spotlights. De vierde meest voorkomende bevinding in onze DD-rapporten is dat de doelonderneming niet de volledige juridische eigenaar van haar IE-rechten blijkt te zijn. We zien regelmatig dat rechten zijn geregistreerd op naam van een oprichter of een groepsmaatschappij, dat documentatie ten aanzien van de overdracht ontbreekt of dat de eigendomsketen onduidelijk is. Dit is met name problematisch bij software, omdat deze vaak door meerdere partijen in opeenvolgende fasen is ontwikkeld zonder dat bij elke stap een schriftelijke overdracht heeft plaatsgevonden.

Verder geldt dat niet-geregistreerde rechten, zoals auteursrechten, bedrijfsgeheimen en know-how, alleen beschermd zijn wanneer adequate maatregelen voor het borgen van vertrouwelijkheid zijn getroffen. Vroegtijdige openbaarmaking vóór de indiening van een patent- of modelaanvraag kan de octrooieerbaarheid of beschermbaarheid volledig vernietigen.

En dan zijn er nog de licentieovereenkomsten voor IE-rechten van derden. Die bevatten regelmatig change of control-bepalingen of beperkingen op de mogelijkheid tot overdracht waarvoor medewerking van de licentiegever vereist is. Vooral bij transacties waarbij IE centraal staat, kan het ontbreken van die medewerking verstrekkende gevolgen hebben: zonder de benodigde toestemming voor de overdracht van een voor de bedrijfsvoering essentiële licentie, kan de transactie uiteindelijk geen doorgang vinden.

3. Arbeidsrechtelijke kwesties

Op plek 3 staan de bevindingen vanuit arbeidsrechtelijke hoek en daarbij komen in onze DD-rapporten vier soorten risico's aan het licht:

1. Het risico op herkwalificatie: overeenkomsten die als opdracht- of freelanceovereenkomst zijn vormgegeven, kunnen op grond van de feitelijke uitvoering worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. De gevolgen zijn ingrijpend: naheffingen voor loonbelasting en sociale premies, ontslagbescherming en aanspraken op vakantiegeld en pensioen.

2. Regelmatig ontbreken voor bestuurders van doelvennootschappen schriftelijke overeenkomsten. Zonder documentatie is onder meer onduidelijk wat het salaris is, hoe bonussen worden berekend, welke opzegtermijnen gelden en of er beschermende bedingen gelden.

3. Bestaande arbeidsovereenkomsten bevatten regelmatig geen of gebrekkige IP-beschermings-, non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsclausules, met name in oudere of gestandaardiseerde contracten.

4. Ten slotte mag de rol van de ondernemingsraad niet worden onderschat: op grond van de Wet op de ondernemingsraden heeft de ondernemingsraad bij een M&A-transactie een adviesrecht dat tijdig en zorgvuldig moet worden nageleefd om vertraging – of, erger, een procedure bij de Ondernemingskamer – te voorkomen.

2. Statuten en aandeelhoudersovereenkomsten

Op plek twee: statuten en aandeelhoudersovereenkomsten. De statuten vormen het constitutionele fundament van iedere Nederlandse rechtspersoon. Onze rapportanalyse laat zien dat deze drie statutaire thema’s steeds terugkeren:

1. statuten die dateren van vóór de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (1 oktober 2012) en sindsdien niet zijn aangepast;

2. kwaliteitseisen waaraan een potentiële koper mogelijk niet voldoet; en

3. blokkeringsregelingen die de overdracht van aandelen beperken of conditioneren.

Bij die laatste categorie gaat het vooral om bepalingen die een aandeelhouder verplichten zijn aandelen aan te bieden bij het intreden van bepaalde gebeurtenissen, zoals een faillissement of een change of control. Ook beperkingen op het verpanden van aandelen kunnen een onmiddellijk transactierisico vormen wanneer de koper of de financierende bank ten behoeve van acquisitie- of herfinanciering zekerheden wenst te vestigen.

En dan zijn er nog de aandeelhoudersovereenkomsten. Die dienen naast de statuten te worden beoordeeld want inconsistenties tussen beide documenten zijn in de praktijk geen uitzondering en kunnen een transactie ernstig compliceren. Dit is een complicatie die je liever vroeg dan laat ontdekt.

1. Change of control-clausules

Last but not least blijkt uit onze due diligence-rapporten dat change of control-clausules in commerciële contracten de meest voorkomende finding in due diligence onderzoeken zijn. Dergelijke clausules geven contractpartijen van de doelonderneming, zoals afnemers, leveranciers, financiers of verhuurders, het recht om bij een wijziging van zeggenschap (een change of control) te worden geïnformeerd, de overeenkomst te beëindigen, te heronderhandelen of voorafgaande toestemming te verlangen. Hoewel ze op het eerste gezicht als standaardbepaling kunnen worden beschouwd, vormen zij in de praktijk een serieus transactierisico.

Voor de koper kan het wegvallen van een materiële overeenkomst de bedrijfscontinuïteit van de doelonderneming direct in gevaar brengen. Voor de verkoper geldt dat een koper die een change of control bepaling en het daarmee samenhangende risico van beëindiging ontdekt, een prijsverlaging kan eisen. Of erger: de koper kan zelfs besluiten geheel van de transactie af te zien. Proactief handelen wordt hierbij sterk aanbevolen. Identificeer vroegtijdig de relevante clausules, benader de relevante wederpartijen en overweeg toestemming als opschortende voorwaarde op te nemen.

Conclusie

Onze analyse van recente due diligence-rapporten maakt duidelijk dat change of control-clausules, statutaire bepalingen, arbeidsrechtelijke risico's, risico’s inzake IE-rechten en vastgoedrisico’s steeds terugkerende aandachtspunten in M&A transacties zijn. Wie deze risico’s negeert, betaalt de prijs. Soms in euro’s, soms in tijd, soms in de deal zelf. En wie ze tijdig signaleert, en waar mogelijk mitigeert, beschikt over de beste uitgangspositie voor de onderhandelingen – én maximaliseert de kans op een succesvolle en soepele transactie!

Friederike Henke is partner, advocaat en Rechtsanwältin bij BUREN en hoofd van de German Desk. Zij is gespecialiseerd in (inter)nationaal ondernemingsrecht, fusies & overnames, financieringen, reorganisaties en herstructureringen. Henke adviseert multinationals en middelgrote ondernemingen bij internationale transacties en dagelijkse juridische vraagstukken, vaak in samenwerking met buitenlandse advocaten.

Deniz Xinyi Bussing is advocaat bij BUREN en gespecialiseerd in ondernemingsrecht. Zij adviseert over M&A-transacties, investeringsrondes en corporate governance. Daarnaast is zij werkzaam binnen BURENs China Desk, waar zij onder meer adviseert over commerciële contracten.

BUREN is partner van de M&A Community