Tax Liability Insurance rukt op nu fiscale zekerheid afneemt

Stel dat uit een due diligence-rapport blijkt dat een target mogelijk nog allerlei belastingclaims kan verwachten. Iemand moet dat risico dragen. Maar wie? De verkoper? Dat is – in beginsel - het voor de hand liggende antwoord. Immers, bij een share deal neemt een koper in principe de historische fiscale risico’s over van de verkoper.

Voor zover het risico dus ziet op een periode waarin de verkoper nog eigenaar was, ligt het voor de hand dat de verkoper uiteindelijk dit risico draagt.

“In dat kader kan een koper denken: ik wil niet de volle prijs betalen voor een target met een latente fiscale claim, dus probeer ik een aanpassing van de koopprijs of ‘price chip’ af te dwingen", zegt Merlijn Schaap, tax specialist bij Aon M&A en Transaction Solutions, onderdeel van insurance broker Aon.

Ter verduidelijking: Aon is niet zelf verzekeraar maar brengt, in zijn rol als broker, (fiscale) risico’s aan bij verschillende verzekeraars. Zo’n koopprijsverlaging is misschien de makkelijkste oplossing, maar ook de pijnlijkste voor de verkoper. Ze levert doorgaans discussies op over de exacte waardering van het risico en een koper die een competitief biedproces wil winnen, heeft weinig baat bij zo’n prijsverlaging. Ideaal is deze oplossing dus allerminst.

Tax liability insurance

De tweede klassieke oplossing – de fiscale vrijwaring met een escrowrekening – is mogelijk technisch preciezer, maar is voor de verkoper bezwaarlijk, zeker wanneer dit een private equity-partij is. PE-fondsen hebben een beperkte looptijd en streven naar een 'clean exit' waarbij ze de verkoopopbrengst direct kunnen uitkeren aan hun investeerders. Kapitaal dat jarenlang geblokkeerd staat op een escrowrekening rendeert niet. Voor een fonds dat zichzelf tegenover zijn LP's moet verantwoorden, is dat uiterst onaantrekkelijk. "Dat wil je niet en is een kostbare exercitie”, zoals Schaap zegt.

Dit is waar tax liability insurance (TLI) om de hoek komt kijken. Het product bestaat nu zo'n tien jaar als serieus alternatief en als aanvulling op de meer bekende Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering. De initiatiefnemer is doorgaans de koper of verkoper op advies van zijn fiscaal adviseur binnen een advocatenkantoor of Big Four-kantoor.

Waarom de twee typen verzekeringen naast elkaar bestaan? “W&I en TLI bedienen wezenlijk verschillende behoeften”, zegt Schaap. “Een W&I-polis dekt het onbekende: een generieke verzekering die risico’s dekt die tijdens de due diligence niet zijn gevonden maar later toch opduiken als gevolg van een inbreuk op door de verkoper afgegeven garanties.”

Zodra een due diligence-rapport een specifiek en materieel fiscaal risico identificeert, valt dat risico vaak buiten de W&I-dekking. Precies daar neemt TLI het over. Die verzekering dekt het bekende, het geïdentificeerde risico, en vergoedt de uiteindelijke belastingaanslag, de rente, de boetes én de kosten van juridisch verweer, indien een autoriteit het standpunt van de belastingplichtige succesvol aanvecht.

Bovendien reikt TLI verder dan de M&A-context en dekt het niet alleen risico’s die zijn geflagd in een due diligence-rapport. De verzekering is inzetbaar bij onder andere herstructureringen, carve-outs en vastgoedtransacties. "TLI kan ook risico’s dekken die zich nog moeten voordoen", legt Schaap uit, "bijvoorbeeld de btw-behandeling van drie historische en drie toekomstige jaren, of het dividendbelastingrisico dat betrekking heeft op een aankomend dividend."

De praktische waarde van TLI wordt mooi duidelijk in situaties waarbij koper en verkoper het wellicht inhoudelijk en fiscaal-technisch eens zijn over het risico, maar daarna vastlopen op de commerciële afwikkeling.

Schaap noemt een voorbeeld dat in de M&A-praktijk regelmatig voorkomt: verliezen in de target. Die verliezen hebben waarde voor de koper – de verkoper zal hier dan ook in beginsel voor betaald willen worden. Maar de koper weet niet zeker of die verliezen na de overname nog verrekenbaar zijn, vanwege de zogenaamde 'change-in-ownership'-regels.

De koper wil dan ook niet betalen voor verliezen waarvan het onzeker is of ze na closing nog benut kunnen worden. Aan de andere kant wil de verkoper geen korting en evenmin een escrow. TLI lost die patstelling op. De koper betaalt voor de verliezen, de verzekeraar draagt het risico op verlies van verrekenbaarheid, en de verkoper financiert de polis zijnde een fractie van de prijs die anders als korting op de koopprijs zou zijn weggegeven. Alle drie zijn beter af.

Fiscale risico’s acuter voor succes

Een vergelijkbare dynamiek zien we bij transfer pricing-kwesties, bij dividendbelastingrisico's of bijvoorbeeld overdrachtsbelasting. Telkens is de logica gelijk: een geïdentificeerd risico wordt overgedragen aan een kapitaalkrachtige derde partij, zodat de koper en verkoper hun onderhandeling kunnen voeren over de prijs in plaats van over wie het risico draagt.
Urgentie groeit

Uit onderzoek van Aon blijkt dat 72 procent van de senior executives fiscale risico's nu als acuter ervaart voor het succes van een transactie dan in het recente verleden. Drie ontwikkelingen liggen daar volgens Schaap aan ten grondslag.

Ten eerste is er de lange navorderingstermijn. Belastingclaims kunnen jarenlang boven een transactie hangen, ruim na de closing. Een koper die een onderneming overneemt met een latente fiscale onzekerheid, neemt dat risico mee zijn portefeuille in – soms voor periodes die de reguliere garantietermijnen in een Share Purchase Agreement ver overschrijden. Een verkoper die vijf jaar na de deal alsnog aangesproken kan worden, begrijpt dat een 'clean exit' zonder aanvullende zekerheid een illusie is.

Ten tweede is de opstelling van belastingautoriteiten fors strenger geworden. In Duitsland bijvoorbeeld worden boekenonderzoeken al jaren bijna standaard ingesteld (vooral bij grote ondernemingen).

Schaap sluit niet uit dat Nederland dat spoor mogelijk volgt zodra de capaciteit dat toelaat. Bovendien grijpen fiscale autoriteiten steeds vaker naar algemene antimisbruikbepalingen – zoals fraus legis, misbruik van recht – wanneer een constructie op basis van een letterlijke lezing van de wet misschien is toegestaan maar naar de bedoeling van de wet niet valt te rechtvaardigen. Structuren die vroeger 'konden' op basis van zo’n letterlijke lezing, zijn daarmee risicovoller geworden. De grijze zone is groter; de bereidheid om daarin te opereren zonder dekking, kleiner.

Een derde factor is de uitholling van rechtszekerheid vooraf. "Belastingautoriteiten zijn terughoudender in het afgeven van rulings", constateert Schaap. In het vacuüm dat daardoor is ontstaan, heeft de fiscale verzekering een eigen rol gevonden: als privaat alternatief voor de zekerheid die de overheid niet langer wil bieden. “Let wel,” zo gaat Schaap verder, “wij verzekeren geen misbruikstructuren die in strijd zijn met de wet, er moet altijd een gedegen fiscale analyse aan de positie ten grondslag liggen.”

Aon als torenbouwer

De kwaliteit van een TLI-polis staat of valt bij de broker die haar plaatst. In de woorden van Schaap. "Tax insurance broker is geen beschermde titel. Iedereen kan het worden. Maar een fiscaal risico verdient een broker met de juiste fiscale achtergrond en expertise, dat bevordert de efficiëntie en de kwaliteit van het proces enorm."

Aon werkt met een pan-Europees team van bijna twintig belastingspecialisten, allen voormalige fiscalisten of M&A-belastingprofessionals met ervaring bij gerenommeerde kantoren of Big Four-organisaties in hun thuisland. Bij een Duits overdrachtsbelastingrisico schakelt Aon de eigen Duitse belastingbroker in – iemand die de lokale wetgeving kent, de toon van de Finanzverwaltung begrijpt en weet welke argumenten tellen in een underwriting-sessie.

Dat is geen bijzaak. De basis van een verzekeringsaanvraag is doorgaans een technisch fiscaal memorandum: complex, gelaagd en moeilijk toegankelijk voor wie de materie niet kent. "Wij hebben jaren zelf dat soort memo's geschreven en weten dus wat we de markt opsturen", zegt Schaap. "We begrijpen de materie."

Aon werkt samen met meer dan twintig gespecialiseerde fiscale verzekeraars. Zodoende kan het gemakkelijk risico’s plaatsen, dankzij dit brede en gediversifieerde aanbod. "Iedere verzekeraar heeft zijn eigen voorkeuren en ’appetite’", legt Schaap uit. "De een staat welwillender tegenover transfer pricing, de ander heeft de voorkeur voor specifieke jurisdicties of omvang."

Voor risico's die de honderden miljoenen euro’s overschrijden, bouwt Aon een gelaagde constructie met meerdere verzekeraars – ook wel een 'verzekeringstoren' genoemd. “We zien verzekeringstorens van meer dan één miljard euro aan fiscale exposure en Aon heeft afgelopen jaren telkens de grootste Europese risico’s geplaatst.” “Daar zijn we trots op want het is het bewijs dat onze klanten en hun adviseurs onze expertise herkennen en erkennen.”