W&I-verzekering: inbreuken op garanties tussen signing en closing

De W&I-verzekering kan zowel door de verkoper (verkoperspolis) als de koper (koperspolis) worden afgesloten. Het merendeel van de W&I-verzekeringen zijn koperspolissen. Een belangrijke reden hiervoor is dat de W&I-verzekering veel gebruikt wordt in competitieve verkoopprocessen waarbij de verkoper op een clean exit aanstuurt. In het geval van een koperspolis draagt de koper het verhaalsrisico op de verzekeraar en heeft hij (in beginsel) geen verhaalsmogelijkheid meer op de verkoper.

Tussen signing en closing
Hoewel wordt aangenomen dat het afsluiten van een W&I-verzekering (met koperspolis) het onderhandelingsproces doorgaans vergemakkelijkt (partijen zullen immers minder uitgebreid onderhandelen over de garanties en de beperkingen van aansprakelijkheid), dient met name de koper zich rekenschap te geven van een aantal ‘nieuwe’ aandachtspunten die voor hem tijdens het onderhandelingsproces van belang kunnen worden.

Wat is de invloed van de W&I-verzekering op garantie-inbreuken tussen signing en closing? De verzekeraar vraagt doorgaans aan de verzekerde om zowel op het moment dat de W&I-verzekering wordt afgesloten (veelal de signing date) als het moment waarop de transactie wordt geclosed, een zogenaamde ‘no claims declaration’ af te geven. In deze verklaring dient de verzekerde te bevestigen dat hij niet bekend is met een inbreuk op de verzekerde garanties en vrijwaringen.

Risico afdichten
Indien de verzekerde een dergelijke verklaring niet kan geven, dan heeft dit doorgaans tot gevolg dat de betreffende inbreuk niet verzekerd is. Indien er (naar verwachting) tussen signing en closing van de transactie een lange periode zit, doet een koper er dus goed aan om dit risico voor het aangaan van de W&I-verzekering in de transactiedocumentatie af te dichten.

1, Closing conditie
Een van de mogelijkheden waaraan kan worden gedacht is het opnemen van een closing conditie, waarbij het de koper vrijstaat om van de transactie af te zien, indien zich tussen signing en closing een garantie-inbreuk voordoet. Het opnemen van een dergelijke conditie zal naar verwachting op weerstand van de verkoper stuiten en het bod van de koper minder aantrekkelijk maken.

2, Voor rekening van verkoper
Een andere mogelijkheid is dat partijen afspreken dat de schade die voortvloeit uit een dergelijke inbreuk voor rekening van de verkoper blijft. Omdat een dergelijke inbreuk voor de closing bekend wordt, kan de verkoper daarvoor maatregelen treffen en zal er vanaf de closing sprake zijn van de door de verkoper gewenste clean exit.

3, Andere voorwaarden
Tot slot zou de ‘oplossing’ ook in de hoek van de verzekeraar gezocht kunnen worden, door bijvoorbeeld met de verzekeraar af te spreken dat in geval van een inbreuk de verzekering in stand blijft maar de verzekeringspremie zal worden verhoogd.

Het ontbreken van een no claims declaration is slechts een van de punten die partijen (en met name een koper) in ogenschouw moeten nemen wanneer zij ervoor kiezen een W&I-verzekering af te sluiten. Hoewel verzekeringspolissen inmiddels redelijk gestandaardiseerd zijn en de W&I-verzekering de onderhandeling op een aantal punten in beginsel zeker kan vergemakkelijken, is het van belang dat dergelijke ‘nieuwe’ aandachtspunten niet over het hoofd worden gezien.

—

Antoinette van der Hauw, M&A-advocaat bij Loyens & Loeff