When in China, do as the Chinese do?
Een Nederlands bedrijf dat een zakelijk geschil verliest, legt zich (eventueel na hoger beroep) doorgaans bij de uitspraak van de rechtbank neer en betaalt. Ook bij overnames. In China denkt men daar toch net iets anders over. Kom het maar halen.
Wie een M&A deal doet met een Chinese wederpartij doet er daarom goed aan tijdens de onderhandelingen al na te denken over enforcement van de koopovereenkomst. Natuurlijk zou een (bij voorkeur buitenlandse) bankgarantie of escrow voor eventuele (garantie)claims een oplossing zijn, maar dit is voor de Chinese zijde vaak onbespreekbaar.
Veel buitenlandse investeerders menen dat geschillen het beste middels arbitrage buiten China kunnen worden beslecht. Deze reflex berust echter op een beperkte kennis van hoe enforcement in China werkt. Wij adviseren cliënten in veel gevallen juist te kiezen voor een Chineestalige overeenkomst (weliswaar met Engelse vertaling) onder Chinees recht, met geschilbeslechting in China.
China is partij bij de New York Convention, zodat buitenlandse arbitrale vonnissen, behoudens enkele uitzonderingen, moeten worden erkend (voor de duidelijkheid: een buitenlands rechterlijk vonnis is in China meestal volstrekt waardeloos). Het verbaast niet dat Chinese rechters de toegestane uitzonderingen hebben aangegrepen om Chinese partijen in bescherming te nemen en erkenning te weigeren (bijvoorbeeld omdat de Chinese openbare orde in het geding zou zijn).
De Chinese overheid kreeg snel door dat dit slecht was voor de internationale handel en introduceerde de regel dat iedere rechter die een buitenlands arbitraal vonnis niet erkent, moet rapporteren aan de Chinese Hoge Raad. Sindsdien is nog slechts een handvol zaken geweigerd. Wie meent dat het probleem hiermee is opgelost, vergist zich echter in de Chinese creativiteit. Lokale rechtbanken weigeren nu soms simpelweg een zaak in behandeling te nemen of vertragen deze eindeloos. Geen uitspraak, dus ook geen rapportageplicht aan de Hoge Raad…
Laten we echter aannemen dat u de arbitrage heeft gewonnen – dit ging eenvoudig, want de Chinese wederpartij kwam niet opdagen – en de Chinese rechtbank heeft dit vonnis erkend. U bent nu een jaar verder en mag eindelijk in China tenuitvoerleggen. Maar wat blijkt? De Chinese verkoper is onvindbaar, heeft zijn bedrijf opgeheven of heeft geen assets meer. Terwijl u druk was met het winnen van de arbitrage in een warm oord als Singapore of Hong Kong, heeft men in China natuurlijk ook niet stilgezeten.
Had de overeenkomst daarentegen bepaald dat de Chinese rechter of een Chinees arbitrage instituut bevoegd was, dan had u direct voorafgaand aan de procedure via de Chinese rechtbank beslag kunnen leggen (hiervoor is wel een borgsom of garantie vereist). In China zijn tegoeden dan ook echt bevroren, dus tenzij er bezittingen buiten China zijn, is geschilbeslechting in China meestal de beste manier om druk te zetten op een onwillige Chinese wederpartij en zijn assets veilig te stellen.
Hoe zit het dan met de kwaliteit van procedures in China? Ten eerste doet China het beter dan Nederland op de contract enforcement ranglijst van de Wereldbank (plaats 19 versus 29). Deze lijst gaat met name over snelheid en kosten en niet zo zeer over de inhoud. In onze ervaring zijn de rechtbanken in Shanghai, Beijing en enkele andere grote steden echter van redelijk goede kwaliteit. Uiteraard wilt u liever niet ergens in de provincie procederen waar de wederpartij de grootste werkgever is en bij de burgemeester op schoot zit. In dat geval is een gerenommeerd Chinees arbitrage instituut (eventueel met buitenlandse arbiters) een goede oplossing.
Tot slot de taal van de overeenkomst: is de Engelse of Chinese versie bindend? Een Chinese rechter gaat echt geen Engelse versie lezen, zelfs niet die paar clausules waar het geschil om draait. Is het dan niet beter een Chinese versie waarover uw advocaat controle heeft gehad bindend te verklaren in plaats van eindeloos te twisten over een vertaling gemaakt door een derde? When litigating in China, do as the Chinese do.
Rogier van Bijnen is Director bij R&P China Lawyers in Beijing
