Volgende halte: synthetische garanties?
Door Lennard Keijzer, Partner bij de Brauw Blackstone Westbroek
Het gebruik van W&I-verzekering door de koper leidt tot een bijzondere dynamiek tussen verkoper en koper. Op de ene pagina van de koopovereenkomst geeft de verkoper garanties, en op de volgende pagina staat dat verkoper niet aansprakelijk is voor deze zojuist door hem verstrekte garanties. Dit roept de vraag op waarom in transacties met een clean exit en W&I-verzekering de garanties niet staan in de verzekeringspolis, tussen de verzekeraar en koper. Dergelijke ‘synthetische’ garanties bieden ook een oplossing voor als verkoper per se geen garanties wil afgeven.
Ik heb het gebruik van synthetische garanties diverse keren besproken met brokers en verzekeraars en de tijd lijkt er rijp voor. Het is in ieder geval al eens gebruikt in een distressed transactie en ook zijn er W&I-verzekeringen afgesloten met extra elementen die alleen tussen koper en verzekeraar werden afgesproken, zoals een aparte belastingvrijwaring, of verbreding van de garanties.
Verzekeraars lijken nog te twijfelen over het product. Ze hebben liever dat de garanties in de SPA het resultaat zijn van ‘reguliere’ onderhandelingen tussen partijen. Dit beperkt het risicoprofiel. Ik meen dat de zorgen van verzekeraars grotendeels kunnen worden weggenomen, bijvoorbeeld door zelf iets meer due diligence te doen en meer aandacht te geven aan de kwaliteit van het disclosure proces.
Kopers zullen in de meeste gevallen liever garanties krijgen van verkoper, ook al is er alleen verhaal op de verzekeraar. In geval van opzet aan de zijde van verkoper (bijvoorbeeld opzettelijk niet vertellen over een bekende inbreuk op de garanties) kan meestal alsnog de verkoper worden aangesproken, door koper of verzekeraar. De verkoper zal dus wel extra nadenken voordat hij vals speelt.
Het zou een goede stap zijn als verzekeraars Nederland uitkiezen om het gebruik van synthetische garanties verder te ontwikkelen. Bied om te beginnen een standaard set garanties aan, toegespitst op een sector, en geef de mogelijkheid deze set uit te breiden met verschillende extra garanties, ongetwijfeld tegen een extra premie. De verschillende haken en ogen lossen we wel op.
