Verkoper soms aansprakelijk voor vennootschapsbelasting verkochte BV

De aansprakelijkheid bestaat slechts voor zover sprake is van handelingen anders dan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van het lichaam. Om op grond van artikel 40 IW aansprakelijk gesteld te kunnen worden moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. er dient sprake te zijn van een aandeelhouder die tezamen met de partner en/of bloedverwantenin de rechte lijn (in-)direct ten minste 33,33% van het geplaatste aandelenkapitaal bezit;
2. de aandelen moeten deels worden vervreemd;
3. de bezittingen van de vennootschap moeten in belangrijke mate – minimaal 30% – bestaan uitbeleggingen (waarbij liquide middelen tot de beleggingen worden gerekend);
4. het vermogen van de vennootschap moet anders dan door normale bedrijfsuitoefening in de vijfjaar voorafgaande aan het jaar van vervreemding, in het jaar van vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna, zijn verminderd.

 

Voor de verkoper van aandelen in een vennootschap bestaat dus het risico dat hij na de verkoop door de Belastingdienst aansprakelijk wordt gesteld voor de verschuldigde vennootschapsbelasting van de door hem verkochte vennootschap. De aansprakelijkheid betreft het bedrag van de vennootschapsbelasting die de vennootschap is verschuldigd over het jaar van vervreemding en de drie (boek)jaren daarna in verband met de op het moment van vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves in de activa en passiva. 

De aansprakelijkheid kan ook gelden voor vennootschapsbelasting die verschuldigd is door vennootschappen waarin de verkochte vennootschap participeert.

Indien verkoper geen (in-)direct belang van 100% in de verkochte vennootschap had, wordt zijn aansprakelijkheid evenredig beperkt.

Op grond van artikel 40, lid 2 IW, is degene die op grond van artikel 40 IW aansprakelijk is, niet aansprakelijk voor zover zekerheid is gesteld voor de vennootschapsbelasting ten behoeve van de Belastingdienst. Hierbij kan worden gedacht aan zekerheidstelling van een deel van de koopsom in depot bij de notaris totdat verkoper niet meer aansprakelijk gesteld kan worden op grond van artikel 40 IW. De wetgever heeft echter ook zekerheden geaccepteerd in de vorm van een bankgarantie, hypotheek en verpanding. Zekerheden verstrekt door buitenlandse banken zijn eveneens acceptabel mits deze in Nederland ten gelde kunnen worden gemaakt. De zekerheidstelling moet wel van reële betekenis zijn en voldoende waarde hebben. 

Naast de zekerheidstelling kan degene die aansprakelijk is zich ook disculperen van aansprakelijkheid wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. 

Deze “disculpatieregeling” roept de vraag op hoe ver de zorgplicht reikt van degene die zijn (indirecte) belang vervreemdt om de toekomstige rechten van de Belastingdienst veilig te stellen. 

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stond de aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 IW ter discussie . 

Belanghebbende (Verkoper, zelf een BV) heeft de aandelen in een deelneming vervreemd waarin een herinvesteringsreserve was gevormd voor de boekwinst die was behaald bij de vervreemding van onroerend goed. Dit vervreemdingsvoordeel had belanghebbende in rekening-courant opgenomen bij de vennootschap. Ten tijde van de overdracht had de vennootschap voldoende (positief) eigen vermogen. De vennootschap heeft de verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar waarin haar aandelen zijn vervreemd niet betaald. De Belastingdienst heeft de verkoper (belanghebbende) vervolgens op grond van artikel 40 IW aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde vennootschapsbelasting. Belanghebbende is hiertegen in verweer gekomen. 

In hoger beroep heeft het Gerechtshof belanghebbende in het gelijk gesteld en heeft zij bepaald dat hij niet aansprakelijk is op grond van artikel 40 IW. Ter onderbouwing van haar beslissing heeft het Gerechtshof de volgende argumenten aangedragen. 

1. In tegenstelling tot de Rechtbank komt het Gerechtshof tot de conclusie dat artikel 40 IW enkel van toepassing is op natuurlijke personen en niet op rechtspersonen, zoals in casu belanghebbende. Volgens het Gerechtshof kan noch uit de letterlijke wettekst noch uit de wetsgeschiedenis steun worden gevonden voor de stelling dat artikel 40 IW ook van toepassing is op rechtspersonen: deze kunnen dus helemaal niet aangesproken worden. 
2. Ten tweede had belanghebbende zich op de disculpatieregeling beroepen door te stellen dat het niet aan haar te wijten was dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend was (geworden) voor het voldoen van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Het Gerechtshof wijst in deze op een arrest van de Hoge Raad uit 2014  waarin is overwogen dat in een geval waarin “ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor de voldoening van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.” Volgens het Gerechtshof heeft belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit, volgens het Gerechtshof, blijkt dat het vermogen van de vennootschap pas na de overdracht van de aandelen en buiten haar toedoen is verminderd. 

Het Gerechtshof verwijst naar de volgende feiten en omstandigheden:

• belanghebbende heeft zich bij de verkoop van de aandelen laten adviseren door een fiscaaladviseur, in het bijzonder voor de besteding van de verkoopopbrengst van het onroerend goed;
• verder heeft belanghebbende onderzoek gedaan het realiteitsgehalte van de investeringsplannen en de gegoedheid van koper en de groep waartoe zij behoorde.
• tevens heeft belanghebbende om meer recentere jaarstukken van koper gevraagd dan de gedeponeerde stukken bij de Kamer van Koophandel. 
• belanghebbende heeft verder aangedragen dat ten tijde van de verkoop, in het licht van de destijds geldende jurisprudentie, hij ervan mocht uitgaan dat het aanwenden van de herinvesteringsreserve door de vennootschap mogelijk was. De latere jurisprudentie van de Hoge Raad (van 23 mei 2014) doet hier niets aan af;
• belanghebbende heeft eveneens, ter aflossing van haar schuld aan de vennootschap, ten behoeve van de vennootschap een bedrag op een derdenrekening van een notaris gestort. Dit bedrag is de door haar berekende, op 100% gestelde, vennootschapsbelasting over de herinvesteringsreserve. Het bedrag van die derdenrekening bestond uit de vennootschapsbelasting die verschuldigd was over de periode tot verkoopdatum en de contante waarde van de vennootschapsbelasting over de afgeboekte herinvesteringsreserve;
• en als laatste heeft de belanghebbende tot zekerheid van de nakoming van de fiscale verplichtingen van de kopende partij en het concern waartoe zij behoorde garanties bedongen.

Voor een definitief antwoord op de vraag of artikel 40 IW enkel en alleen van toepassing is op natuurlijke personen (minimaal direct of indirect 33,33% bezittend in de BV met de belastingschuld) en dus niet op rechtspersonen, zoals het Gerechtshof stelt, zal moeten worden gewacht op een oordeel van de Hoge Raad. In andere procedures en in de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. Ook de Rechtbank in deze casus was in tegenstelling tot het Gerechtshof van mening dat artikel 40 IW wel van toepassing kan zijn op rechtspersonen.

Wanneer de verkoper van aandelen zich wil beschermen tegen een aansprakelijkstelling voor de vennootschapsbelasting van de verkochte vennootschap (en de dochtermaatschappijen) op grond van artikel 40 IW kan dit door middel van:

1. het stellen van zekerheid ten behoeve van de Belastingdienst voor de verschuldigde vennootschapsbelasting;
2. door met een beroep op de disculpatieregeling van artikel 40, lid 6, IW, aannemelijk te maken dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap na overdracht van de aandelen ontoereikend is geworden. Dit is afhankelijk van geval tot geval, maar de bewijspositie van de verkoper kan wel worden versterkt wanneer men met het volgende rekening houdt:

• bij verkoop van de kopende partij garanties/vrijwaringen/zekerheden verlangen ten aanzien van de verschuldigde vennootschapsbelasting;
• zorgen dat het eigen vermogen ten tijde van verkoop voldoende is om de verschuldigde belasting te kunnen betalen;
• een bedrag ter grootte van de verschuldigde vennootschapsbelasting op een derdenrekening bij de notaris storten;
• vooraf fiscale consequenties laten onderzoeken en zich vergewissen van intenties van de kopende partij en de fiscale haalbaarheid hiervan;
• nagaan en door de accountant van de koper laten verklaren dat koper een bonafide partij is; en 
• rondom de verkoop informatie en/of zekerheidstelling naar de Belastingdienst sturen.

 

1  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 november 2014, nr. 14/00209, ECLI:NL:GHARL:2014:8846.

2  Hoge Raad, 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525.