Signing protocol ná uniface
Door Pien van Veersen, Advocaat / Partner bij Orange Clover
Vorig jaar besloot een Amerikaans private equity-huis tot de verkoop van haar Nederlandse portfolio company Uniface. Nadat de koopovereenkomst was uitonderhandeld, tekenden partijen een signing protocol en werd advies gevraagd aan de ondernemingsraad (OR). In een signing protocol wordt de concept-koopovereenkomst als het ware bevroren hangende het adviestraject met de OR. In dit geval bepaalde het signing protocol dat de transactie ook in afwezigheid van een advies of bij een negatief advies van de OR zou worden voortgezet. Hierdoor vond de Ondernemingskamer dat de OR niet voorafgaand aan het bestreden besluit in staat was gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen. Het besluit tot overdracht van aandelen in Uniface was mede hierdoor kennelijk onredelijk.
Betekent de Uniface-beschikking het einde van het signing protocol? Neen. In de Uniface-zaak werd in het signing protocol de deur voor ‘wezenlijke invloed’ te hard dichtgegooid. De afspraak dat partijen hoe dan ook voort zouden gaan met de transactie, ongeacht wat de OR zou zeggen, holde de medezeggenschap te veel uit.
In een overname is het voor koper en verkoper meestal moeilijk om te accepteren dat er nog wijzigingen kunnen worden aangebracht in de afspraken nadat de onderhandelingen feitelijk zijn afgerond. Maar dat is een realiteit die in een overname waarin een Nederlandse OR betrokken is niet te ontkennen valt. Een signing protocol waarin het beëindigen of aanpassen van de transactie in geval van negatief advies praktisch zeer bezwaarlijk of onmogelijk wordt gemaakt (denk aan een zwaar boetebeding), zal naar mijn idee de toets van de Ondernemingskamer ook niet doorstaan. Zolang in een signing protocol in geval van negatief OR-advies de mogelijkheid wordt opengehouden om de afspraken te herzien, moet het echter goed gaan. Mijn ervaring is dat de meeste signing protocols op die manier werken.
Gebruik van het signing protocol blijft dus ook na deze uitspraak mogelijk. En dat is goed nieuws voor M&A-advocaten.
