Schade bij schending van garanties in overnamecontracten: multiple choice?

Meer dan 150 overnamecontracten van onderhandse bedrijfsovernames heeft Karsten in dit onderzoek betrokken, met als doel vast te stellen wat de invloed is van advocaten in overnames. Karsten heeft in het bijzonder gekeken naar de in de contracten opgenomen garanties. Garanties en schadedefinities zijn de klassieke advocatenissues in overnameprocessen.

 

In de regel beschikt de verkoper over meer informatie dan de koper. Om de koper te beschermen voor onaangename verrassingen achteraf geeft de verkoper garanties af in het overnamecontract. Hiermee kan de verkoper de waarde van de onderneming voor de koper onderbouwen, bijvoorbeeld door te verklaren dat alle bedrijfspanden in goede staat verkeren of dat alle overeenkomsten met contractspartijen rechtsgeldig zijn gesloten.

 

In overnamecontracten doen zowel de koper als verkoper er goed aan om het begrip schade bij schending van garanties aandacht te geven. 

De wettelijke definitie van schade is onvoldoende. Artikel 6:74 BW bepaalt dat een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis “de schuldenaar verplicht tot het vergoeden van de schade die de schuldeiser daardoor lijdt”. Bij geschonden garanties zal de koper de door hem geleden vermogensschade vergoed willen zien. Vermogensschade, gaat het wetboek verder in artikel 6:96 BW, bestaat uit vermogensdaling of uit gemiste vermogensstijging als gevolg van de schending. Wat er niet staat is dat de koper de schade van de vennootschap kan claimen of dat de koper het gebrek aan economische waarde ten opzichte van zijn verwachting kan verhalen. 

Bovendien verandert een garantieschending vaak niets in de vermogenstoestand van de vennootschap of van de koper en daarom is het ook niet zo dat zij als gevolg van de schending schade lijden. 

De koper zal schade daarom zo willen definiëren dat er een verplichting ontstaat voor de verkoper de koper “in de positie te brengen waarin koper zou zijn als er geen schending was”. Zulke schadedefinities vind je in allerlei variaties in overnamecontracten. Er zijn eigenlijk weinig uitspraken van rechters over de uitleg daarvan. Het is daarom spannend als een rechter zich daarover uitlaat. Per slot is dat – ook voor ervaren overnameadvocaten – the proof of the pudding.

In het vonnis van 16 oktober 2013 van Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2013:6292) speelt de schadedefinitie bij schending van garanties een rol.

Koper en verkoper hebben op 23 oktober 2008 een koopovereenkomst getekend voor de koop en verkoop van de aandelen in IJzerhandel Klunder B.V. Er is vastgelegd dat de koopsom is gebaseerd op zowel de informatie die verkoper heeft verstrekt als op de jaarrekening 2007. De overnameprijs is vastgesteld in relatie tot het resultaat voor belasting over 2007 en de prognoses voor de toekomst. In de huidige overnamepraktijk wordt de koopprijs meestal gebaseerd op in de toekomst te verwachten kas-, winst- of dividendstromen, soms gevat in een multiple. In deze casus was dat overigens niet expliciet opgenomen. 

Behalve dat de verkoper in de garanties het resultaat en eigen vermogen over 2007 heeft gegarandeerd, is bovendien de volgende definitie opgenomen:

 

“De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk [gedefinieerd als schending van een garantie] is vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper of, naar keuze van Koper, de Vennootschap in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van die Inbreuk.”

 

Nu blijkt dat verkoper onder andere omzet over 2007 vooruit heeft gefactureerd. Voor twee grote debiteuren zijn de facturen op voorhand uitgeschreven en ingeboekt, terwijl per balansdatum nog geen werkzaamheden waren uitgevoerd. Het resultaat over 2007, het jaar waarover de overnameprijs is vastgesteld, is 10% te hoog weergegeven, aldus de koper. 

De schadeclaim van koper wordt gebaseerd op de in de overeenkomst opgenomen garanties en bedraagt volgens koper 7,4 (de door de koper achteraf berekende multiple) maal het bedrag waarmee het resultaat over 2007 verkeerd is weergegeven. 

 

Rechtbank past multiple toe 

De rechtbank lijkt niet geheel ongevoelig voor het argument van de koper. De rechtbank meent dat de schade moet worden bepaald door de becijfering van het verschil tussen de waarde van de aandelen zoals die was op de transactiedatum en de waarde zoals die op deze datum zou zijn geweest als de garanties niet zouden zijn geschonden. En belangrijk: de rechtbank overweegt daarbij de multiple te gebruiken. Hoe je die redenering ook beoordeelt, daar zal de verkoper bij het aangaan van de overeenkomst in ieder geval niet op hebben gerekend!

 

Hier wordt een deskundige aangewezen en de rechter spreekt zich uiteindelijk niet uit over het gebruik van de multiple. Het juiste antwoord is dus nog niet gegeven.

De meest gangbare definitie, die ook hierboven is aangehaald, maakt het gebruik van de multiple bij schadeberekening niet voor de hand liggend en sluit het toch ook niet uit. Een verkoper wil een multiple niet in de definitie voor schade bij garantieschending laten terugkomen, omdat hij geen garanties kan en wil geven over toekomstige kasstromen. Vanaf nu zal een verkoper expliciet het gebruik van een multiple willen uitsluiten in de schadedefinitie. 

Als je eenmaal bij de rechter staat is het te laat om te zeggen dat je het toch echt anders bedoelde. In de onderhandelingen moeten definities zo precies mogelijk worden bepaald. Voor de verkoper: geen verrassingen bij het bepalen van de schade. Als de koper zich rijk rekende met een multiple, dan wil de verkoper daar niet voor instaan. Voor de koper: ook als hij niet alle toekomstige vrije kasstromen kan laten garanderen, moet hij voor bepaalde garanties verlangen dat er bij de vergoeding rekening wordt gehouden met een specifiek te benoemen multiple. 

 

Beide partijen zijn gebaat bij aandacht en advies bij het opstellen van de overeenkomst. Begeleiding door een gespecialiseerde advocaat leidt bovendien vaak tot kortere onderhandelingen en gunstigere voorwaarden bij de (ver)koop van een onderneming, aldus Karsten in haar proefschrift. Een samenvatting van het proefschrift van Christel Karsten is hier te downloaden.

 

Over de auteur