Rechtbank: Opbrengst aandelen terecht belast in Box 1

Zoals bekend dient bij MBO’s, MBI’s en werknemersparticipaties de aandelenstructuur zodanig opgezet te worden dat de heffing van inkomstenbelasting bij de toekomstige exit zoveel mogelijk wordt beperkt (of minimaal doorgeschoven). Voorkomen dient daarbij te worden dat de aandelen in handen van de managers, werknemers of in handen van een van de topholdings fiscaal als zogenaamde lucratief-belangaandelen kunnen worden aangemerkt. Als dat het geval is wordt de toekomstige winst bij exit (alsmede de tussentijdse dividenden) namelijk zonder nadere structurering belast in Box 1 van de inkomstenbelasting tegen het toptarief van 52%. Dit zonder dat elders een vergelijkbaar bedrag tot een aftrekpost leidt (wat bij loon en bonussen wel het geval zou zijn geweest).

 

Alvorens nader in te gaan op de uitspraak van de Rechtbank in het kort even een opfrissing van het lucratief-belangregime. 

 

Ingevolge artikel 3.92b, lid 1 van de Wet IB 2001 wordt onder een werkzaamheid mede verstaan:

 

Het houden van (onder andere) aandelen als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, indien de voordelen die met deze aandelen worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, alsmede het hebben van schulden die rechtstreeks samenhangen met deze aandelen, vorderingen of rechten.

 

Lid 2 van dat artikel bepaalt vervolgens:

 

Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort:

a.  die is achtergesteld bij andere soorten én het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of

b. met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar.

 

Artikel 3.92b bevat géén uitzondering voor (bepaalde categorieën) werknemers en uit de parlementaire behandeling van genoemd artikel blijkt bovendien dat de wetgever bij de totstandkoming van de wetgeving heeft onderkend dat ook werknemers met de toepassing van de regeling geconfronteerd kunnen worden.

 

Artikel 3.92b bepaalt overigens nog dat niet alleen aandelen maar ook andere vermogensrechten als lucratief belang kunnen worden aangemerkt. Daarnaast is nog een vangnetbepaling opgenomen in lid 4 van het artikel. Het vorenstaande is derhalve geen complete weergave van alle mogelijke “lucratieve belangen”.

 

 

Eiseres is door haar werkgever in de gelegenheid gesteld om aandelen te kopen in F Ltd., de moedermaatschappij van E BV. Zij heeft 36 B-aandelen gekocht tegen de nominale waarde, zijnde £ 0,01 per aandeel. In 2011 heeft eiseres haar 36 B-aandelen in F Ltd. verkocht.

Het geplaatst aandelenkapitaal van F Ltd. is verdeeld in de volgende soortaandelen:

• A aandelen 20.323
• B aandelen    3.280
• G aandelen      600
• Preferente aandelen (dividend 6%) 207.818.800

Alle aandelen hebben dezelfde nominale waarde. De aandelen A, B en G hebben eenzelfde winstgerechtigheid en zijn achtergesteld ten opzichte van de preferente aandelen. 

In geschil is het antwoord op de vraag of de verkoopopbrengst van de aandelen belast is als inkomen uit met een werkzaamheid verband houdend lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92. Niet in geschil was dat de door eiseres gehouden B-aandelen, aandelen zijn in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, en dat derhalve sprake is van zogenoemde lucratief-belangaandelen: de B-aandelen vormen noch alleen noch samen met de A- en G-aandelen een belang van 10% of meer van het geplaatst aandelenkapitaal. Er waren eenvoudigweg teveel cumprefs geplaatst.

Eiseres kon gezien het vorenstaande haar zaak derhalve alleen winnen als zij kon aantonen dat de (voordelen uit de) aandelen niet mede beoogden een beloning voor haar werkzaamheden te zijn.

De rechtbank oordeelde over deze stelling als volgt: 

 

“Vast staat dat alleen werknemers en oud-werknemers van F Ltd. en haar dochtermaatschappijen in de gelegenheid zijn gesteld om de B-aandelen te kopen en dat deze aandelen niet op de beurs dan wel op andere wijze konden worden verkregen. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat het de werkzaamheden van eiseres zijn geweest die haar in staat hebben gesteld om de aandelen te verwerven. Gelet op de verhouding tussen het geringe geïnvesteerde kapitaal en het aanzienlijke potentiele rendement dat met de aandelen kon worden behaald en gelet op het feit dat eiseres door de zeer geringe aankoopprijs geen neerwaarts risico heeft gelopen met betrekking tot de koersontwikkeling van de aandelen, bezien in samenhang met het feit dat op de aandelen zogenoemde good leaver-, bad leaver- en resigning leaver-bepalingen van toepassing waren, is naar het oordeel van de rechtbank beoogd de aandelen te verstrekken bij wijze van beloning voor de werkzaamheden die eiseres voor E BV heeft verricht. De Belastingdienst heeft het houden van het aandelenbelang daarom terecht als een werkzaamheid aangemerkt en het verkoopresultaat tot het box 1-inkomen gerekend”. 

Wat aan deze uitspraak opvalt is dat de Rechtbank een groot aantal argumenten opsomt op basis waarvan ze vervolgens concludeert dat sprake is van “beogen te belonen” en dus een lucratief belang. Zij laat derhalve in het midden of er ook sprake zou zijn geweest van een lucratief belang als 1 of 2 feiten zich niet zouden hebben voorgedaan. Zo is het feit dat sprake is van een gering aankoopbedrag per aandeel naar mijn mening meer relevant voor de vraag of sprake is van belastbaar loon op het aankoopmoment en minder bij de beoordeling of sprake is van een lucratief belang. Wellicht wordt dit duidelijker bij het Gerechtshof, er van uitgaande dat belastingplichtige in hoger beroep gaat. Vooralsnog laat deze casus zich niet eenvoudig spiegelen aan andere casussen.

 

Wat deze uitspraak mijns inziens wel goed laat zien is dat een discussie over lucratief belang niet moet afhangen van de vraag of de aandelen wel of niet beogen een beloning voor werkzaamheden te zijn. Dat is (nu nog) teveel een onontgonnen terrein. Verstandiger is het om er voor te zorgen dat de achtergestelde aandelen minimaal 10% vertegenwoordigen van het totaal aandelenkapitaal, mits uiteraard gewenst en haalbaar. 

 

Tot slot adviseer ik om de aan-/afwezigheid van een lucratief belang altijd vooraf af te stemmen met de Belastingdienst om discussie achteraf te voorkomen.