Put up or shut up
Denk daarbij aan de wetgeving op het gebied van de Flex B.V. per 1 oktober 2012, alsmede op het gebied van Bestuur en Toezicht per 1 januari 2013, evenals op het gebied van de wijziging van het enquêterecht per diezelfde datum.
Ook het wijzigingsbesluit openbare bieding dat op 1 juli 2012 in werking is getreden behoort tot deze categorie. Ge-noemde wettelijke maatregelen liggen in hun oorsprong in het verdere verleden. De meeste hebben zich in de loop van het eerste decennium van deze eeuw traag ontwikkeld.
Startsein voor de discussies rond de wijziging van de Bob volgde op de eerste openbare berichtgeving van het consortium van Santander, RBS en Fortis over de overwogen overname van ABN AMRO in april 2007 en de uiteindelijke (sic!) effectuering van de overname van De Bank in oktober/november 2007. Het was daardoor overduidelijk dat aanpassingen van de biedingsregels op een aantal gebieden vereist waren, waaronder bijvoor-beeld onbeperkte verhoging(en) van de biedingsprijs en last but not least een adequate put up or shut up regeling.
Het wijzigingsbesluit voorziet ondermeer in een regeling waarmee de AFM op verzoek van de (potentiële) doelwitvennootschap een potentiële bieder kan verplichten binnen zes weken een openbare mededeling te doen waarin dan wel een openbaar bod wordt aangekondigd dan wel wordt aangegeven dat geen voornemen bestaat een openbaar bod te doen. Als de potentiële bieder informatie heeft openbaar gemaakt over de vennootschap waaruit de indruk kan ontstaan dat hij overweegt een openbaar bod voor te bereiden, is de regeling van toepas-sing. In de nota van de toelichting bij het besluit geeft de minister aan dat het in beginsel moet gaan om meer dan een gerucht. De informatie hoeft niet concreet te zijn als bedoeld in artikel 5 lid 2 Bob. De AFM wijst het ver-zoek toe indien de doelwitvennootschap nadelige gevolgen ondervindt van het uitblijven van duidelijkheid over het uitbrengen van het bod. Slechts als de doelwitvennootschap geen nadelige gevolgen ondervindt kan de AFM het verzoek niet afwijzen.
Wijst de AFM het verzoek toe, dan is de potentiële bieder verplicht onmiddellijk een openbare mededeling te doen van de door de AFM opgelegde verplichting dat de AFM een termijn van zes weken heeft. Doet de potenti-ele bieder binnen de termijn van zes weken een mededeling dat hij geen voornemen heeft, dan is het hem niet toegestaan binnen zes maanden een vrijwillig openbaar bod te doen. Indien de mededeling ondanks het AFM besluit niet (tijdig) wordt gedaan, dan geldt een langere termijn van negen maanden.
Indien tijdens de verbodstermijn van zes tot negen maanden een derde een openbaar bod aankondigt, vervalt het verbod van rechtswege, tenzij de derde bieder in onderling overleg handelt met de potentiële bieder.
Het verbod gedurende negen maanden een bod uit te brengen wordt ook op andere situaties van toepassing ver-klaard, waaronder het geval dat een bieder in de vier weken na de openbare mededeling meedeelt dat hij geen aanvraag tot goedkeuring van een biedingsbericht zal indienen, wanneer een uitgebracht bod niet gestand wordt gedaan en wanneer een bod vervalt omdat aan een voorwaarde voor gestanddoening niet kan worden voldaan.
De put up or shut up regeling heeft een toegevoegde waarde voor de openbare overnamepraktijk aangezien hier-door de transparantie van het biedingsproces aanzienlijk toeneemt; hetzelfde geldt evenzeer voor de andere wij-zigingen van de Bob.
Het is algemeen bekend dat het consortium een groot voordeel heeft gehad van de ruime periode om een bieding uit te brengen. De interessante vraag is in hoeverre het consortium onder de huidige regeling in staat zou zijn geweest om ABN AMRO over te nemen. Immers door de lange termijn die het consortium gegund werd, konden de drie banken hun huiswerk doen. Mocht dat niet het geval geweest zijn, dan zou dat wellicht tot een ander re-sultaat geleid hebben.
Johan Kleyn is advocaat bij Allen & Overy
