Protectionisme: een nieuwe dealbreaker

Het protectionistisme van de VS belemmert M&A-activiteiten op Amerikaanse grond.

Tot aan het einde van de 20e eeuw leek steeds verdere globalisering onontkoombaar. Maar de laatste jaren is het tij gekeerd. Onder president Trump stellen de Verenigde Staten zich steeds protectionistischer op en andere landen slaan terug met tegenmaatregelen. De belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies en overnames stapelen zich op.

Zeker sinds de financiële crisis van 2008 en de daaropvolgende recessie staat de globalisering die de tweede helft van de twintigste eeuw domineerde onder druk. In veel landen gaven politici toe aan de neiging om hun eigen markt te beschermen. Met steun van werknemers in ontwikkelde landen die hun baan naar goedkopere arbeidskrachten in andere landen zagen gaan. Zo is het altijd geweest: zodra globalisering in onstuimig vaarwater terechtkomt, kiezen politici en burgers al snel voor protectionisme. Nieuw is wel dat de tegenkrachten die voor vrijhandel opkomen, tegenwoordig zwak zijn. De traditionele pleitbezorger van vrijhandel, de Verenigde Staten, laat het flink afweten. Zeker onder het presidentschap van Donald Trump hebben de VS allerlei protectionistische maatregelen doorgevoerd, vooral gericht tegen China en in mindere mate tegen Europese landen. De coronacrisis heeft deze protectionistische tendensen nog eens versterkt.

Voor bedrijven die de Amerikaanse markt op wilden, leek er nog één uitweg te bestaan toen Trump net aan de macht was gekomen: ze konden zich in de VS vestigen, al dan niet door middel van een fusie of overname. Zo konden ze vermijden dat ze zich protectionistische woede op de hals haalden. In de woorden van Wilfred van der Lee en Jurgen van Hattum, partners van accountants- en adviesorganisatie Grant Thornton, in 2017: “De VS wil investeren in mensen en wat mensen kunnen maken, hoogwaardige productie. Dat biedt bijvoorbeeld perspectieven voor Nederlandse bedrijven in hoog specialistische sectoren, zoals de medische sector. Die behoren vaak tot de wereldtop, en kunnen goed meekomen in de Amerikaanse markt. En het zijn vaak banenmotoren, precies zoals Trump wil.” 

Op slot
Woorden die begin 2017 hoopgevend klonken maar nu enigszins gedateerd aandoen. Om te beginnen omdat de VS, zeker sinds de uitbraak van het coronavirus, zo goed als ‘op slot’ is gegaan. Het land geeft geen werkvisa uit voor buitenlandse werknemers. Zo kan een deel van de veertig miljoen Amerikanen die door de coronacrisis hun werk zijn kwijtgeraakt weer aan de slag, redeneert de Amerikaanse regering. Tot irritatie van Amerikaanse bedrijven zoals Amazon en Google die allerlei geschoolde technici en andere hoogopgeleide werknemers niet kunnen vinden in de VS en het liefste uit het buitenland willen aantrekken. Maar die regel blijft voorlopig nog wel van kracht. 

"De maatregelen om buitenlandse werknemers te weren zijn genomen na de uitbraak van het coronavirus, maar lijken te zijn ingegeven door protectionisme", zegt een leidinggevende functionaris van een Nederlandse onderneming die enkele maanden geleden een Amerikaans bedrijf heeft overgenomen. Zelf komt hij de VS nu ook niet in, terwijl het de bedoeling was dat hij er zou gaan wonen en werken. "Het is nu ook bijzonder lastig om het bedrijf dat we hebben overgenomen te integreren." Jan Joosten, partner bij advocatenkantoor Baker McKenzie in New York, tekent daarbij aan dat het mogelijk is een zogenaamde ‘national interest exception’ aan te vragen via het Amerikaanse consulaat in Amsterdam, waardoor de deuren van de VS vaak alsnog open gaan voor iemand uit Nederland. 

Maar zelfs als het lukt om werknemers de VS in te krijgen, zijn ze soms aan restricties gebonden op grond van de nationale veiligheid, signaleert Joosten. “Voordat een buitenlander toegang krijgt tot geheime informatie, moet een een exportvergunningzijn afgegeven. Dit is zelfs het geval als de buitenlander de eigenaar is van het bedrijf en in de VS verblijft.”

Buy American 
Zo zijn er meer protectionistische maatregelen, die veel verder gaan dan de gebruikelijke importtarieven. Joosten noemt onder andere de Jones Act uit 1920 die vereist dat al het scheepsvervoer voor goederen en personen langs de Amerikaanse kust in de VS uitgevoerd dient te worden door schepen die in de VS zijn gebouwd, onder een Amerikaanse vlag varen, in het bezit zijn van Amerikanen en worden bemand door Amerikanen. Deze wet is heel lastig voor Nederlandse baggeraars en voor Nederlandse bedrijven die willen helpen bij het bouwen van windmolenparken in zee. Enkele jaren geleden leek de Jones Act nog te worden versoepeld, maar onder Trump is hier geen sprake meer van. Dan is er de Buy American Act uit 1933, die Trump in 2019 heeft aangescherpt. Toeleveranciers aan infrastructurele projecten moeten nu meer dan vroeger werken met Amerikaanse producten en halffabrikaten; staal en ijzer moeten zelfs voor 95 procent Amerikaans zijn. 

Trump dreigt de onder jongeren geliefde app uit de VS te weren vanwege de angst dat Amerikaanse persoonsgegevens in Chinese handen zouden komen. 

De VS kijkt tegenwoordig ook veel scherper dan enkele jaren terug of buitenlandse investeringen (foreign direct investments, FDI) een bedreiging kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Let wel: sinds 1975 heeft de VS een Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) dat buitenlandse overnames en andere investeringen toetst op nationale veiligheidsbelangen. Aanvankelijk hield CFIUS zich bezig met het verkrijgen en verzamelen van informatie rondom FDI om de overheid te kunnen informeren over buitenlandse investeringen die grote gevolgen zou kunnen hebben voor de nationale belangen van de VS. In 1988 veranderde dit na een reeks van overnamepogingen door Japanse bedrijven, en kreeg de president de bevoegdheid om buitenlandse investeringen te blokkeren. In 2007 werd de basis van CFIUS uitgebreid en verduidelijkt, door middel van de invoering van de Foreign Investment and National Security Act of 2007 (FINSA). Investeringen gerelateerd aan de vitale infrastructuur kwamen onder het mandaat van CFIUS te vallen. Ook werd CFIUS verplicht alle buitenlandse investeringsovereenkomsten waarbij een buitenlandse vennootschap onder gezag stond van een buitenlandse overheid te onderzoeken. 

In 2018 kwam er een belangrijke verandering in de bevoegdheid van CFIUS door middel van de invoering van de Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA). Door middel van deze wet werd de reikwijdte van transacties die onder het mandaat van CFIUS vallen uitgebreid. Ook werd het mogelijk om per land onderscheid te maken in de vorm en mate van controle van buitenlandse investeringen. Uiteindelijk is het de president om te bepalen of een beoogde transactie de nationale veiligheid bedreigt en besluit welke maatregelen er moeten worden genomen. In de ogen van veel critici neemt Trump nogal wat maatregelen als protectionistisch wapen onder het mom van het beschermen van de nationale veiligheid.

FIRRMA
In principe beoordeelt CFIUS sindsdien elke fusie of overname die kan resulteren in buitenlandse controle over een Amerikaanse vennootschap (zogeheten ‘covered transactions’). Indien blijkt dat er sprake is van een ‘covered transaction’, zal CFIUS beoordelen of de investering een potentieel risico vormt voor de nationale veiligheid. Een definitie van het vage, voor velerlei interpretaties vatbare begrip nationale veiligheid is niet wettelijk gegeven. Wel is er een lijst van zeventien factoren die als handvatten dienen om te beoordelen of de nationale veiligheid in het geding is. Aanvankelijk hadden deze vooral betrekking op sectoren als defensie, energie en andere sectoren die verantwoordelijk zijn voor infrastructurele projecten. 

Sinds de invoering van de FIRMMA in 2018 wordt nu ook gekeken naar zaken als de mate waarin een fusie of overname persoonsgegevens, genetische informatie of andere gevoelige gegevens van burgers van de VS blootstelt aan een buitenlandse overheid of -persoon. Ook let CFIUS er nu op of een transactie tot gevolg kan hebben dat nieuwe kwetsbaarheden in de cyberveiligheid in de VS worden gecreëerd of verergerd of tot gevolg kan hebben dat een buitenlandse overheid het vermogen krijgt om zich met kwaadaardige activiteiten tegen deze cyberveiligheid in te laten. 

Kortom: het accent ligt bij CFIUS in toenemende mate op ondernemingen die gevoelige informatie omtrent Amerikaanse personen beheren. De schermutselingen rondom TikTok geven dit ook aan, aldus Joosten: “Trump dreigt de onder jongeren geliefde app uit de VS te weren vanwege de angst dat Amerikaanse persoonsgegevens in Chinese handen zouden komen. Om dezelfde reden heeft Trump de Chinese koper van Grindr, een datingapp voor homoseksuelen, gedwongen om het bedrijf te verkopen aan een Amerikaanse partij.” 

Het gaat CFIUS niet alleen om voor de hand liggende sectoren, zoals technologie. Ook verzekeraars, zorgverleners of ondernemingen die GPS gebruiken in hun producten kunnen te maken krijgen met FIRRMA, aldus Carlos Pita Cao, partner bij advocatenkantoor AKD. “Het speelt bovendien niet alleen bij een gewone aandelentransactie of asset deal, maar mogelijkerwijs ook bij convertible debt- transacties. Er dient dan ook goed beoordeeld te worden of een toekomstige conversie van schuld naar kapitaal wellicht een onderzoek door CFIUS triggert. Belangrijke Nederlandse spelers in bepaalde kritieke sectoren, die nu wellicht ten gevolge van de coronacrisis met interesse kijken naar bepaalde targets in de VS, of bepaalde ‘distressed assets’, zullen hier rekening mee moeten houden.” 

Zak geld
Uiteraard zijn er nog M&A-activiteiten in de VS mogelijk. Sterker nog, zoals Rogier van der Weijden, advocaat bij het kantoor Dentons, zegt: “De laatste tijd hebben nog tal van acquisities doorgang gevonden waarbij Nederlandse bedrijven een rol van betekenis hadden.” In het kader staat een selectie van recente M&A-activiteiten.

Recente Nederlandse overnames in de VS
– Indigo Auto Group (onderdeel van het Nederlandse Pon Holdings) neemt drie dealerbedrijven over in Californië.
Esdec, een zonne-energiebedrijf uit Deventer neemt met de steun van de Gilde Buy Out Partners twee branchegenoten in Silicon Valley over, waardoor het naar eigen zeggen een aandeel van 60% van de woningmarkt in de VS in handen krijgt.
– De Eindhovense chipmaker NXP, genoteerd aan de Amerikaanse technologiebeurs Nasdaq, neemt de activiteiten op het gebied van wifi en bluetooth over van de Amerikaanse branchegenoot Marvell.
– Industrieel conglomeraat Aalberts neemt Applied Process over, een warmtebehandelingsbedrijf met drie locaties in Noord-Amerika.
– Het Amsterdamse Intertrust legt 294 miljoen euro op tafel voor Viteos, een Amerikaans bedrijf dat mid- en backofficediensten levert aan hedgefondsen, private equity en andere beleggingsfondsen.
– Het Amsterdamse digitale bureau Dept neemt Rocket Insights uit Boston over, een ‘digital product agency’ met meer dan honderd werknemers.
Boskalis neemt Amerikaanse tak van bergingsbedrijf Ardent over.
– CycloMedia Technology uit Zaltbommel neemt het Amerikaanse data-analysebedrijf Floating Point FX over.
Just Eat Takeway neemt zijn Amerikaanse branchegenoot Grubhub over voor $7,3 miljard.
FrieslandCampina neemt kaasimporteur Jana Foods in de Verenigde Staten over. Daarmee krijgt het zuivelconcern in het hele land betere toegang tot supermarkten, speciaalzaken en andere plekken waar kaas wordt verkocht.
Ahold Delhaize neemt via het Amerikaanse dochterbedrijf Food Lion 62 filialen van BI-LO and Harveys Supermarkets over van Southeastern Grocers.

Desgevraagd laat Just Eat Takeaway geen last te hebben gehad van CFIUS. Ahold doet hier geen uitspraken over, maar laat weten de VS nog altijd als een belangrijke groeimarkt te beschouwen. Andere partijen die in de VS het overnamepad op zijn gegaan vermoeden dat CFIUS het wel te druk zal hebben gehad om zich met hen te bemoeien. Al met al lijkt het erop dat de deuren van de Amerikaanse markt nog wijd openstaan voor partijen die ‘een zak geld meenemen en het daar willen uitgeven’, in de woorden van Wilfred van der Lee en Jurgen van Hattum van Grant Thornton zeggen. “Mits ze de veiligheid niet bedreigen.”

Maar de Amerikaanse overheid kijkt niet alleen naar overnames van Amerikaanse bedrijven door buitenlandse kopers, zegt Joosten. Iets waar nogal Nederlandse bedrijven zich vaak niet van bewust zijn volgens hem, maar: “Ook als een Nederlands bedrijf een Amerikaanse dochtervennootschap verkoopt of zelf helemaal wordt overgenomen, kan het in aanraking komen met CFIUS.” 

Joosten wijst op de beoogde verkoop van de Amerikaanse dochter van Philips, Lumileds, aan het Chinese Go Scale Capital die in 2016 werd tegengehouden. Een ander voorbeeld van enkele jaren terug betreft de verkoop van Draka. Dit Nederlandse bedrijf maakte onder meer kabels die op vliegdekschepen worden gebruikt om vliegtuigen af te remmen zodat ze kunnen landen. Een belangrijke klant was het Amerikaanse ministerie van defensie. “Toen bleek dat een Chinese partij interesse had om Draka over te nemen, heeft de VS dat tegengehouden.”

Een ander issue is de invloed van China. “Als een Nederlands bedrijf Chinese aandeelhouders heeft, een Chinees lid van de raad van bestuur of als er andere banden met China zijn, zal het een stuk lastiger zijn om toestemming van CFIUS te krijgen,” aldus Joosten.

Turboboost
Al met al heeft CFIUS sinds het aantreden van de regering Trump een ‘turboboost’ gekregen, zoals Pita Cao het uitdrukt. “Dat bleek al in 2018 bij de beoogde Broadcom-Qualcomm deal, waar CFIUS zich proactief – volgens velen zelfs redelijk agressief – opstelde en de deal blokkeerde vanwege vrees voor potentiële Chinese beïnvloeding, tussen twee niet-Chinese partijen, voordat er daadwerkelijk een ondertekende overeenkomst was.” Zelf heeft Pita Cao ook al meegemaakt dat voorgenomen transacties door CFIUS onder de loep werden genomen. “En het zal steeds vaker aan de orde zijn. De beoordeling of een transactie binnen de screening-scope van CFIUS valt en het voorleggen van de transactie aan CFIUS daarna, vormen feitelijk extra horden voor de totstandkoming van een deal. De ‘deal certainty’ wordt immers minder als het rondkomen van een deal ook nog afhankelijk is van CFIUS. Tijd is geld, ook, zelfs met name, in M&A-transacties. Vertragingen en onzekerheden over het proces leiden tot hogere kosten.”

Deze horden en kosten zijn bovendien erg lastig in te schatten, voegt hij toe. “Met name omdat de wereld en de politiek snel veranderen.” Maar zoals het er nu naar uitziet, wordt het er de komende tijd niet makkelijker op om een bedrijf in de VS over te nemen. 

Al was het maar omdat het groeiende protectionisme zich niet alleen in de VS manifesteert. “Met name nu economische malaise ten gevolge van de coronacrisis de weerbaarheid van de Europese ondernemingen dreigt te verzwakken, staat het onderwerp ook hoog op de Europese agenda’s. Pogingen van buitenlandse investeerders om Europese bedrijven of onderzoeksinstellingen over te nemen die gespecialiseerd zijn in de ontwikkeling en productie van bepaalde essentiële – maar schaarse – goederen (vaccins, mondkapjes, medicijnen) hebben de inzichten doen veranderen. Een voorbeeld is de door president Trump aangekondigde overname van het Duitse biofarmaceutisch CureVac, dat een vaccin ontwikkelt tegen het coronavirus. Ook de Europese Commissie houdt zich dan ook zeer nadrukkelijk bezig met het screenen buitenlandse directe investeringen (BDI).”

Als een Nederlands bedrijf Chinese aandeelhouders heeft, een Chinees lid van de raad van bestuur of als er andere banden met China zijn, zal het een stuk lastiger zijn om toestemming van CFIUS te krijgen.

“Vanaf 11 oktober 2020 zal de Europese ‘Verordening Screening BDI’ van toepassing zijn. Deze verordening vormt een Europees kader voor maatregelen tegen ‘agressieve overnames’ van Europese ondernemingen in essentiële sectoren door buitenlandse investeringen, met name wanneer deze investeringen gepaard gaan met overheidsparticipaties van derde landen. In maart publiceerde de EC al richtsnoeren waarbij de EU-lidstaten worden aangespoord zo spoedig mogelijk een BDI-screeningsmechanisme in te voeren en, waar ze al bestaan, er volledig gebruik van te maken. Hier in Nederland is het wetsvoorstel voor de ‘Wet toetsing economie en nationale veiligheid’ aangekondigd, op grond waarvan een investeringstoets zal worden ingevoerd op risico’s voor de nationale veiligheid. Met het wetsvoorstel wordt gevolg gegeven aan de bescherming van de nationale veiligheid door een toets in te voeren op activiteiten die leiden tot wijzigingen in de zeggenschap of invloed op ondernemingen die van wezenlijk belang zijn voor de vitale processen of die beschikken over sensitieve technologie.”

Gezien de protectionistische tendensen in Europa is het onwaarschijnlijk dat de VS zich binnen afzienbare tijd soepeler zullen opstellen. Ook niet als de democraten straks de president leveren? Helaas niet, naar het oordeel van Pita Cao: “Ik denk dat de ingeslagen weg richting meer protectionisme zal worden blijven gevolgd. In de VS, in de EU, en – mede als politieke reactie daarop – ook elders in de wereld. De regering van Trump heeft deze beweging wellicht versterkt, maar ook als er een nieuwe president wordt verkozen denk ik niet dat alle maatregelen van tafel zullen gaan.”

Dit artikel verscheen eerder in M&A Magazine, Q3, 2020

Gerelateerde artikelen