Pensioen in M&A: Waar blijft HR?

Een onderzoek van Forbes onder 500 CFO’s aangaande M&A transacties liet zien dat zij veelal naar HR wijzen als het aankomt op het mislukken van een transactie. Paradoxaal genoeg zien we regelmatig dat HR pas op het einde van een M&A transactie betrokken wordt. Vaak te laat, aldus Willis Towers Watson M&A leader Nederland Vincent Tol. Alleen al op pensioengebied in Nederland is onmiddellijke betrokkenheid van HR van vitaal belang bij een M&A transactie; losstaand van eventuele communicatie naar werknemers(organisaties), harmonisatie en integratie van HR voorwaarden, en behoud van werknemers – inclusief mogelijke retention packages.  

De effecten op de pensioenregeling in Nederland – asset deal of share deal
Op pensioengebied alleen al kan een M&A transactie veel impact hebben en resulteren in aanzienlijke additionele accounting en financiële verplichtingen voor de koper. Vroegere eind/middelloon (ook wel Defined Benefit) regelingen spelen hierbij vaak een rol en kunnen zelfs een struikelblok worden binnen M&A deals, maar ook CDC regelingen worden vaak door buitenlandse partijen niet begrepen. Door vroegtijdig, in de Due Diligence fase, te kijken naar de arbeidsvoorwaarden bij een M&A transactie kunnen veel problemen worden voorkomen en kunnen zomaar enkele tot vele miljoenen euro’s worden bespaard of verplichtingen vermeden. 

Of en in hoeverre er sprake is van gevolgen voor de pensioenregeling is afhankelijk van de vorm van de transactie. Uitgaande van een share deal en een asset deal kunnen de volgende gevolgen worden onderscheiden. 

• Bij een share deal wijzigt slechts de zeggenschap binnen de onderneming waardoor alle arbeidsvoorwaarden, inclusief pensioen in stand blijven. De uitvoering van de pensioenregeling kan overigens wel veranderen. Een pensioenregeling die ondergebracht is bij een pensioenfonds en door de overname bij een verzekeraar ondergebracht moet worden kan zorgen voor een grote stijging van de premie.
• Ook in geval van een asset deal blijven de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen in stand (hoofdregel). 

In de navolgende situaties gaat de pensioenregeling van de verkoper echter niet over op de koper:

• De koper past de bij hem bestaande pensioenregeling toe op de nieuwe werknemers. Deze mogelijkheid bestaat ook ongeacht het feit of de verkoper reeds een pensioenregeling heeft – de European Rights Directive (ook wel gerefereerd als TUPE) is niet van toepassing op pensioenen. Het is hierbij dus ook niet relevant of de pensioenregeling van de koper beter of slechter is dan de pensioenregeling van de verkoper.  Op deze wijze wordt gelijk geharmoniseerd en wordt de kopende partij niet geconfronteerd met de uitvoering van twee verschillende pensioenregelingen. Indien de koper zijn pensioenregeling van toepassing wil verklaren verdient het aanbeveling dit voorafgaand aan de transactie te effectueren. Een en ander laat onverlet dat een compensatievraagstuk kan gaan spelen, zeker als er in de verkoopovereenkomst door koper en verkoper afspraken over gelijkwaardigheid van beloning zijn gemaakt.
• De kopende partij is verplicht deel te nemen in een Bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) en de overgenomen werknemers gaan hierin ook deelnemen. Het is overigens mogelijk dat de hoofdactiviteit van de koper wijzigt. Dit kan dan gevolgen hebben voor een eventuele verplichtstelling om deel te (blijven) nemen in het Bpf.
• Bij Cao wordt afgeweken van de pensioenregeling. De gedachte hierachter is dat sociale partners de mogelijkheid moeten hebben om afwijkende afspraken te maken over het onderwerp pensioen.
   

Haak HR aan in de Due Diligence fase
Het is in de praktijk van belang om de verschillende situaties die zich op het gebied van pensioen bij M&A transacties kunnen voordoen, te onderscheiden zodat ondernemingen een juiste analyse  en inschatting kunnen maken van de (on)mogelijkheden, maar ook van de (grote) financiële gevolgen en aansprakelijkheidsrisico’s.  In dat kader is het ook van belang om bij een M&A transactie HR in een zo vroeg mogelijk stadium aan te haken. Dit geldt ook voor de ondernemingsraad die hierover ook haar zegje dient te doen. De wijze van communiceren naar werknemers toe, aan beide kanten van de deal, verdient  zeker aandacht, al is het alleen maar om onzekerheid weg te nemen.