Overnamecontracten: geen gezeur achteraf

Uitgangspunt is nog altijd het alom bekende Haviltdex-arrest. Onduidelijke bepalingen in een overeenkomst moeten worden uitgelegd door aan te sluiten bij: ‘de zin die partijen ten tijde van het sluiten van het contract in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. De werkelijke bedoelingen en verwachtingen van

 partijen waren doorslaggevend. Dealmakers vinden dit een verschrikking.

Later geeft de Hoge Raad handvatten voor de M&A-praktijk, bijvoorbeeld in het “Pontmeyer-arrest”: in specifieke situaties (met professionele partijen en deskundige bijstand, kortom de M&A-praktijk) kan aansluiting gevonden worden bij “de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract zelf” om de bedoelingen en redelijke verwachtingen over en weer te bepalen. 

In de praktijk gebruikt men vaakeen Angelsaksische clausule, de zogenaamde entire-agreement-clause, die beoogt overeen te komen dat alle afspraken die gelden tussen partijen besloten liggen in de overeenkomst zelf. Mexx nu betoogde dat de gebruikelijke  entire-agreement clause door het Pontmeyer-arrest werd erkend en dat er daarom geen andere interpretatie mogelijk was dan een letterlijke interpretatie van de tekst op basis van het contract alleen. Dat ging te ver en de  Hoge Raad greep dit aan om een belangwekkende conclusie te trekken: een “entire agreement clause” wordt vaak gebruikt maar is op zichzelf onvoldoende om de gewenste helderheid te verschaffen. Er moet nog aan een aantal andere eisen zijn voldaan voordat de onduidelijkheid is weggenomen.

Hof Arnhem-Leeuwarden – mei 2014: de tekst wint

 X spande een procedure aan tegen B, omdat in de overeenkomst niet duidelijk was opgenomen wat was besproken tussen de advocaat van [B] en degene die de overeenkomst opstelde. B meende dat X had moeten begrijpen dat vrijval van gelden uit escrow niet de bedoeling van partijen was en wilde dat ook tegengaan. 

Het Hof overwoog: “Het had dan ook op de weg [van de advocaat van [B]] gelegen om de bewoordingen van de depotovereenkomst te laten aanpassen aan de bedoeling die [B] volgens hem bij de depotovereenkomst had. Meer in het bijzonder had van hem gevergd kunnen worden dat in de depotovereenkomst duidelijk tot uitdrukking werd gebracht dat [B] haar claim op het depotbedrag ook wenste te handhaven indien [X] de procedure tegen [Y] mocht winnen. Zo had [B] een voorbehoud in de depotovereenkomst kunnen laten opnemen (…). [B] heeft dit echter nagelaten, zodat deze bedoeling ook niet kenbaar is geworden aan [X].”

Doorslaggevend is de letterlijke tekst. Bij het inschakelen van een advocaat mag kennelijk worden verwacht dat de overeenkomst verwoordt wat werd bedoeld. 

Hof Den Haag – december 2013: uitdrukkelijk letterlijk dié tekst

Partijen wilden dat de rechter uitsluitend de letterlijke tekst van uitsluitend de overeenkomst in overweging nam en op geen andere wijze de overeenkomst zou interpreteren. Het Hof zegt toe dat het “(…) [i]n navolging van de uitdrukkelijke wens van partijen, het geschil omtrent de uitleg van de [overeenkomst] zal beoordelen aan de hand van de letterlijke tekst van [de overeenkomst]’. 

Ofwel, partijen kunnen binnen een procedure de rechter ‘voorschrijven’ hoe en op basis waarvan de interpretatie van een contractuele bepaling moet plaatsvinden.

Wil men dat uitleg alleen de letterlijke tekst van de overeenkomst meeneemt en dat alleen de contracttekst zelf gebruikt als referentie voor de overeenkomst, dan kan men een speciale bepaling opnemen. Dat wordt een soort bewijsovereenkomst, die bepaalt wat als bewijs mag dienen. Dat kan zelfs uitgebreid worden tot aanwijzing van wat als tegenbewijs mag gelden, bijvoorbeeld: alleen de overeenkomst en het rapport van [datum]). Niet ondenkbaar als de overnemer en de verkoper het eens zijn over het verrichte onderzoek en verder niets aan het toeval willen overlaten.

1 – Schrijf op wat je bedoelt

Ook al is het soms lang: neem gedetailleerd in de overeenkomst op wat partijen bedoelen in een specifiek geval. Denk daarbij aan vrijwaringen: omschrijf het risico, de omstandigheden en precies wat als schade kan gelden. 

De beoordeling van de overeenkomst door een advocaat  is relevant voor de vraag of je mag afgaan op de letterlijke tekst van de overeenkomst. Het inschakelen van een advocaat heeft dus de voorkeur. Needless to say: kies een goede.

2 – Bepaal expliciet hoe de overeenkomst moet worden geïnterpreteerd

De rechter accepteert dat hem wordt ‘voorgeschreven’ hoe een onduidelijke bepaling moet worden geduid. Dat zou je met de volgende bepaling kunnen doen: 

Parties agree that no Party may, for the purpose of interpretation of this Agreement, refer to, or construe, this Agreement on the basis of, or use as counterevidence (tegenbewijs), any prior agreements, arrangements, understandings and/or statements, and acknowledge and agree (i) that this Agreement qualifies as an agreed rule of evidence (bewijsovereenkomst) within the meaning of article 153 Dutch Code of Civil Proceedings (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) and (ii) that this Clause serves as a compromise agreement (vaststellingsovereenkomst) within the meaning of article 7:900 of the Dutch Civil Code.  

3 – Sluit aan bij de criteria voor professionals

De  overeenkomst vermeldt expliciet in de overwegingen dat:

1. partijen ervaren zijn op het gebied van het sluiten van commerciële contracten;
2. door partijen uitvoerig over de overeenkomst is onderhandeld; en
3. dat partijen bij het onderhandelen over en het aanpassen van de overeenkomst zijn bijgestaan door professionele (juridische) adviseurs.

Voor professionele partijen is het Nederlandse contract een zekere waarde geworden. Die zekerheid vereist wel precisie en volledigheid. Werk voor gespecialiseerde Corporate/M&A advocaten die met hun ervaring de juiste vertaalslag maken: van de zakelijke belangen naar een overeenkomst die zekerheid biedt.