Minder snel een meldingsplicht, wel intensievere toetsing

Door Diederik Schrijvershof en Wouter Jans

Sinds 1 januari 2014 kent Nederland de zorgspecifieke fusietoets. Zorgaanbieders die met ten minste 50 zorgverleners (al dan niet direct) betrokken zijn bij een fusie of overname dienen deze fusie of overname altijd te melden bij de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”). Deze lage drempel maakt dat in de praktijk vrijwel iedere bij de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) meldingsplichtige zorgfusie eerst door de NZa moet worden goedgekeurd. Dit levert de betrokken partijen vertraging en dubbel werk op. Ook vergt het de nodige (administratieve) capaciteit van de NZa. De NZa heeft aangekondigd per 1 juli 2022 haar beleid inzake de zorgspecifieke fusietoets aan te passen. In dit artikel staan de wijzigingen op een rij.

Reikwijdte NZa-fusietoets per 1 juli 2022 ingeperkt

Na 1 juli 2022 dienen fusies en overnames alleen bij de NZa gemeld te worden wanneer een zorgaanbieder daar direct bij betrokken is. Met een direct betrokken zorgaanbieder wordt door de NZa bedoeld dat de entiteit die de fusie of overname aangaat (i) zelf zorg doet verlenen of (ii) indirect zeggenschap uitoefent over een entiteit die zorg doet verlenen. Een concreet voorbeeld van een transactie die per 1 juli 2022 niet langer bij de NZa meldingsplichtig is, betreft het volgende. Iedere transactie waarbij een investeringsmaatschappij die een zorgaanbieder in zijn portfolio heeft en door middel van een niet-zorgaanbieder in zijn portfolio een andere niet-zorgaanbieder overneemt, is volgens de NZa per 1 juli 2022 niet langer meldingsplichtig bij de NZa. Dat is bepaald een positieve ontwikkeling.

Aanleveren financiële gegevens

De beleidswijziging van de NZa heeft per 1 juli 2022 ook gevolgen voor de inzage die meldende partijen de NZa dienen te bieden in de financiële gevolgen van de beoogde transactie. De financiële onderbouwing die aan de NZa moet worden geleverd zal, anders dan voorheen, bepaald worden door de financiële gezondheid en schaal van de betrokken organisaties. Er worden door de NZa drie situaties onderscheiden:

1. Alle betrokken organisaties hebben een positief exploitatieresultaat;

Waar betrokken partijen voorheen enkel een geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening moesten indienen, moet straks ook de omvang en financiering van de overnamesom worden toegelicht.

2. Eén van de betrokken organisaties heeft een negatief exploitatieresultaat;

In het geval van een negatief exploitatieresultaat bij een van de betrokken partijen, moet worden onderbouwd hoe de transactie en mogelijke synergievoordelen de negatieve financiële situatie ombuigen.

3. Er is goedkeuring van een andere externe toezichthouder (naast de NZa) vereist;

Er komen aanvullende eisen voor transacties die ook door toezichthouders zoals de ACM moeten worden goedgekeurd. In die gevallen eist de NZa dat ook de integratiekosten en het kasstroomoverzicht worden inbegrepen in de NZa-melding.

Informeren cliënten en personeel

Een vast onderdeel van de zorgspecifieke fusietoets betreft het tijdig informeren van de cliënten en het personeel over de beoogde transactie. Onder het vigerende NZa-beleid bepalen de Wet op de ondernemingsraden en de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 of het personeel en cliënten ingelicht moeten worden over de transactie. Bij het nieuwe NZa-beleid zijn deze wetten niet langer het uitgangspunt voor de fusietoets van de NZa. Cliënten en personeel van direct betrokken organisaties moeten van de NZa altijd worden gehoord tenzij de transactie geen enkele invloed heeft op de cliënten of het personeel. Dit laatste zal bij investeringen in de zorg door investeringsmaatschappijen doorgaans het geval zijn.

Overgangsperiode

Per 1 juli 2022 treedt de beleidswijziging van de NZa in werking. Daarbij wordt een overgangsperiode van twee maanden gehanteerd. Gedurende de overgangsperiode (1 juli 2022 – 1 september 2022) kunnen aanvragen bij de NZa zowel via het huidige als het nieuwe aanvraagformulier worden ingediend. Vanaf 1 september 2022 geldt enkel het nieuwe beleid.

Afschaffen van de toets is beter dan aanpassen daarvan

Ofschoon het inperken van de reikwijdte van de toets door de NZa een gewenste ontwikkeling is, zou afschaffen van de NZa-fusietoets beter zijn. Op nut en noodzaak van de zorgspecifieke fusietoets is al jaren kritiek. Dat was voor de komst van de toets het geval en ging nadien door. Daarbij is niet alleen de meerwaarde van de fusietoets ter discussie gesteld. Opvallend is dat in 2012 ook voor de wetgever de administratieve hinder die (kleine) zorgaanbieders en investeerders met zorgactiviteiten in het portfolio ondervinden van de toets een aandachtspunt was. Dit is opmerkelijk, want tien jaar later blijkt de meldingsdrempel te laag te zijn en is het gros van de meldingen dat gedaan wordt op grond van de zorgspecifieke fusietoets (heel) ver verwijderd van monsterfusies waarmee waarmee ‘too big to fail’’ zorgaanbieders ontstaan. Juist de monsterfusies dienden (intensiever) te worden getoetst met de komst van NZa-zorgfusietoets. Juist nu heel veel en zeker de monsterfusies in de zorg altijd ook bij de ACM gemeld moeten worden, pleitten wij al jaren voor afschaffing van de zorgspecifieke fusietoets.

Wij verwachten daarbij geen negatieve effecten op de kwaliteit of continuïteit van de zorgverlening in Nederland. De ACM toetst zorgfusies naar eigen zeggen (zeer) kritisch. Daarbij slaagt de ACM er al jaren in zorgfusies enkel onder strenge voorwaarden toe te staan (Parnassia/Antes) of te verbieden (Bergman Clinics/Mauritskliniek). Er zijn bovendien geen aanwijzingen dat de ACM haar intensieve concentratietoezicht in de zorg zal afzwakken. Ook het wetsvoorstel uit 2016 met de beoogde overheveling van de zorgfusietoets van de NZa naar de ACM is nog steeds bij de Tweede Kamer in behandeling, maar is overbodig. Afschaffen van de zorgspecifieke fusietoets is het beste.

Diederik Schrijvershof en Wouter Jans zijn advocaat bij Maverick Advocaten