M&A Rechtspraak: het begrip mede-ondernemersschap

Door Bardies Bassyouni

In de VLM-zaak oordeelde de Ondernemingskamer (“OK”) dat een wijziging van de statutaire doelomschrijving van een onderneming ter advisering had moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad (OR). In dezelfde zaak beschouwde de OK de moeder van de dochtervennootschap waar de OR was ingesteld als medeondernemer. De rol die de OR speelt hangt dus mede af van de gevolgen ervan voor de onderneming.

Wanneer is een statutenwijziging adviesplichtig?
Uitgangspunt is dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is op grond van artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Dit is anders indien het besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, of tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap.

Wat wordt bedoeld met een ondernemer volgens de WOR?
Normaal gesproken is het de ondernemer, vertegenwoordigd door diens bestuurder, die de besluiten binnen diens onderneming neemt en medezeggenschapsrechten geeft aan de OR. De bestuurder van de onderneming waar de OR is ingesteld heeft de eerste lijn van communicatie met de OR. In de rechtspraak is het begrip medeondernemerschap ontwikkeld om een ander naast de eigen ondernemer bij de medezeggenschap te betrekken. De term komt niet in de wet voor.

De maatstaf voor medeondernemerschap is als volgt: “om een ander dan de ondernemer die de OR heeft ingesteld, naast ondernemer als medeondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig en zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden.”

Met het naast de ondernemer aanmerken van een ander als medeondernemer wordt bewerkstelligd dat die ander wordt betrokken bij het adviestraject. Daarnaast kan de ander bij een eventueel door de OR te voeren beroepsprocedure worden betrokken, op grond van artikel 26 WOR (wanneer de OR niet in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen dan wel het besluit van de ondernemer niet in overeenstemming met zijn advies is).

Voor het aannemen van medeondernemerschap is doorgaans niet voldoende dat er sprake is van aandeelhouderschap alsmede bestuurdersschap in de betrokken onderneming. Er moet meer zijn waaruit blijkt dat er stelselmatig betrokkenheid van de ander (vaak de moeder) is in de besluitvorming van de ondernemer zelf.

Toerekeningsleer
In de rechtspraak is een andere techniek ontwikkeld om besluitvorming van een ander toch op het niveau te brengen van de eigen ondernemer. Deze staat bekend als de toerekeningsleer. Bij toerekening wordt het voorgenomen besluit van een andere ondernemer toegerekend aan de ondernemer die een OR heeft ingesteld, waardoor deze zich niet kan beroepen op het argument dat hij niet zelf het besluit heeft genomen.

Uiteraard geldt dat er voor beide technieken sprake moet zijn van een besluit dat direct doorwerkt in de onderneming waar de OR is ingesteld. De toerekeningsleer wordt met name gebruikt om besluiten die in concernverband worden genomen en die direct gevolgen hebben voor de onderneming waar de OR is ingesteld, onder de reikwijdte van het adviesrecht van de OR te brengen. Een voorbeeld daarvan is een holding boven een dochtermaatschappij waar een OR is ingesteld en waarbij het bestuur van zowel de holding als de dochtermaatschappij uit dezelfde personen bestaat.

Wanneer de holding het voornemen heeft om bijvoorbeeld een onderneming aan te kopen en deze acquisitie gevolgen heeft voor de dochter, wordt als het ware door de holding heen geprikt om tot een adviesrecht op het niveau van de dochter te komen. Er vindt dan dus toerekening van een besluit van de holding aan de dochter plaats. De reden daarvoor is dat de holding op zichzelf te weinig gewicht in de schaal legt en niet veel meer is dan een extra laag boven de werkmaatschappij zonder zelfstandige activiteiten of eigen aandachtsgebieden.

Praktijkcase: De OK over statutenwijziging en medeondernemerschap
De OK heeft zich recentelijk moeten uitlaten over de adviesplichtigheid van een statutenwijziging en het begrip medeondernemerschap. De zaak betrof VLM Nederland, een dochter van VLM België. De vennootschappen maken samen met CityJet deel uit van de Air France-KLM-groep. VLM België is met een andere gelieerde vennootschap een “wet-leaseovereenkomst” aangegaan, waarbij vliegtuigen en crew zijn verhuurd voor vluchten.

De OR van VLM Nederland wordt om advies gevraagd over beëindiging van vluchten en het gebruik van een chartertoestel, die daarop negatief adviseert en zich het recht voorbehoudt om advies te geven wanneer het businessmodel van VLM Nederland wordt omgezet. VLM Nederland besluit vervolgens conform haar voornemen. Later bericht de bestuurder van VLM België aan de OR dat de doelomschrijving in de statuten van VLM Nederland zal worden gewijzigd naar het voeren van personeelsbeheerstaken. Deze taken houden in het inhuren, uitlenen en detacheren van personeel en het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en CAO’s ten behoeve van VLM België. De OR stapt naar de OK en voert aan dat de besluiten tot statutenwijziging en het aangaan van de wet-leaseconstructie zijn genomen zonder het advies van de OR.

De OK oordeelt dat uit eerdere adviesaanvragen kan worden afgeleid dat VLM Nederland opereerde als luchtvaartmaatschappij voor eigen en rekening en risico. Het commercieel risico lag anders dan destijds bij VLM Nederland. De omvorming van VLM Nederland in een personeelsbeheersmaatschappij van VLM België moet daarom worden gekwalificeerd als een belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten, hetgeen adviesplichtig is op grond van artikel 25 WOR.

De doelomschrijving van de onderneming werd dusdanig gewijzigd dat de OR bovendien niet langer medezeggenschapsrechten meer kon uitoefenen met betrekking tot de uit te voeren vluchten. Deze beleidswijziging was volgens de OK belichaamd in de besluiten waartegen de OR opkwam. Het verweer van VLM België dat er geen sprake was van een belangrijke wijziging in de bedrijfsactiviteiten nu de oude statutaire doelomschrijving niet meer bij de werkelijke bedrijfsactiviteiten aansloot, kon haar niet baten.

Ook oordeelt de OK dat VLM België moet worden aangemerkt als medeondernemer en derhalve naast VLM Nederland aan de OR advies had moeten vragen over de twee besluiten. Dat oordeel wordt gebaseerd op de volgende omstandigheden:

– VLM België is de enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland;

– alle commerciële beslissingen over VLM Nederland werden genomen door een commercieel comité bestaande uit CEO’s van Cityjet en VLM België;

– VLM Nederland verricht in het nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden ten behoeve van de concernmaatschappijen en zij is daarvan financieel afhankelijk.

De OK oordeelt met betrekking tot besluiten die onderwerp zijn van de procedure dat VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie inneemt die haar stelselmatig en zodanig invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden.

Deze uitspraak bevestigt nog eens dat niet alleen relevant is wie het besluit neemt maar voor de vraag of de OR een adviesrecht toekomt gekeken moet worden naar de gevolgen van het besluit voor de onderneming.
 

Bardies Bassyouni is advocaat bij Simmons & Simmons LLP