Investeren in Duitsland: zo gelijk en toch zo anders

Volgens de M&A-Database van de universiteit van St. Gallen werden in 2012 slechts 917 transacties afgesloten waar een Duitse partij bij was betrokken. Daarmee ligt het aantal 5,9 % beneden het niveau van 2011 (975 afgesloten transacties) en is 2012 een historisch dieptepunt. De omvangrijkste Duitse deal in 2012 – het ging om 4,4 miljard euro – vond in augustus plaats met de “overname“ van Porsche door Volkswagen.

Op de tweede plaats van de ranglijst van de top tien deals lag de overname van de Amerikaanse onderneming Lincare door het in de DAX opgenomen industriegasconcern Linde uit München voor circa 3,6 miljard euro. Duitse ondernemingen waren echter niet alleen actief aan de kant van de kopers maar traden ook op als verkopers op de M&A-markt. Een voorbeeld is de verkoop van de edelstaaldivisie Inoxum door ThyssenKrupp aan de Finse concurrent OutoKumpo. Met een waarde van 2,7 miljard euro staat deze transactie op de vierde plaats van de top tien Duitse deals. 

Nederland is één van de belangrijkste spelers voor de Duitse M&A-markt.  Reden temeer om het verloop van een Duitse M&A deal en vooral ook de mogelijke struikelblokken in dit proces nader onder de loep te nemen.  
 

Bij een eerste ontmoeting tussen Duitsers en Nederlanders voorafgaand aan een M&A-transactie bestaat er een risico op irritaties. Terwijl de Duitsers naar mijn ervaring als regel heel stipt en goed voorbereid ten tonele verschijnen, neemt men dat aan Nederlandse kant vaak een beetje ´luchtiger´: In plaats van  10.00 uur kan het ook wel eens 10.15 of 10.30 worden. Men heeft zich nog niet grondig in de tegenpartij verdiept en zeker geen berg aan informatie verzameld. De Nederlanders laten zich veeleer eerst eens verrassen door dat wat er op hen af komt. Bij de Duitse onderhandelingspartners wekt dit vaak de indruk dat de Nederlandse partij niet serieus geïnteresseerd is in de beoogde transactie. 

Als alle betrokken bij een deal aanwezig zijn, wil de Duitse kant maar al te graag direct ter zake komen. Nederlanders willen eerst nog wat bijpraten. Men wisselt rustig van gedachten over de reis, het gezin of over de laatste vakantie. Dit is vaak het tijdstip waarop de Duitse onderhandelingsleider opmerkt dat men nu langzamerhand met de agenda moet beginnen (die de Duitse kant vanzelfsprekend heeft voorbereid).  

De bovenstaande scene ervaar ik regelmatig in mijn dagelijkse praktijk. Dikwijls heb ik me afgevraagd waaraan dat ligt en ik heb deze vraag ook aan een bewezen communicatiedeskundige, mevrouw Katja Schleicher gesteld. "Heel eenvoudig", zegt mevrouw Schleicher, "Duitsers willen zekerheid, Nederlanders houden van vrijheid".  Zekerheid en vrijheid – daarop zal ik naderhand nog nader op in gaan.

Als de bovengenoemde irritaties uit de weg zijn geruimd en de partijen zijn het eens geworden over enkele essentiële uitgangspunten van de deal, dan wordt het over te nemen bedrijf tijdens de due diligence economisch, financieel, juridisch en fiscaalrechtelijk onderzocht. Het is raadzaam van tevoren op zijn minst een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten, in de regel is echter een letter of intend (LoI) of een memorandum of understanding (MoU) aan te bevelen. Ten aanzien van een geheimhoudingsovereenkomst is het volgens de Duits recht en de Duitse opvatting bijna noodzakelijk om het overtreden van de geheimhoudingsplicht met een boete te bestraffen omdat het anders praktisch onmogelijk is in geval van een overtreding een schadevergoeding te kunnen claimen. Vanuit Duitse optiek is een geheimhoudingsclausule zonder boetebepaling niets waard.  

Meestal gaat echter de tussen partijen gesloten overeenkomst verder dan de wederzijdse verplichting tot geheimhouding en wordt direct een LoI of MoU gesloten. Voor een LoI of MoU bestaat er geen algemeen geldige definitie. Anders dan in Nederland is de LoI een juridisch niet bindende vastlegging van de onderhandelingspositie van de betreffende auteur in het pre-contractuele proces van onderhandelen en wordt het gebruikt om het vertrouwen op te bouwen . De meest voorkomende verschijningsvorm van de LoI is de verklaring van de intentie om onder bepaalde voorwaarden tot een bepaalde rechtshandeling te komen, namelijk de overdracht van een onderneming. 

Slechts in uitzonderingsgevallen kan men er naar Duits begrip vanuit gaan, dat een als ‘letter of intent’ benoemde verklaring de onderhandelingspositie van een onder¬handelingspartner dermate zou concretiseren, dat de verklaring hem weliswaar niet in de zin van een (pre)contractuele verplichting bindt, maar dat hij het sluiten van de overeenkomst alleen nog op bepaalde gronden mag weigeren. In zulk een geval houdt de – vormvrije – LoI een zodanige binding op grond van getoond gedrag in, dat het afwijken van deze gedragsbasis zonder een gegronde reden aansprakelijkheid kan constitueren op grond van gewekt vertrouwen volgens de paragrafen 241 lid. 2, 311 lid. 2 en lid 3, 280 van het Duitse BW.    

Alleen in uiterst zeldzame gevallen kan een LoI gezien worden als een (pre)contract in de zin van paragraaf § 311 lid. 1 Duits BW met de consequentie van plicht voor de nakoming.  In de praktijk lost men dit probleem op door in de slotclausule van de LoI vast te leggen, of de LoI al dan niet een bindend karakter heeft. 

Ook bij de due diligence komen heel duidelijk verschillen tussen Duitsers en Nederlanders naar voren. De Duitsers proberen zo veel mogelijk de doelonderneming in al zijn sectoren en  verschillende facetten te doordringen (trefwoord: ‘zekerheid’). Dit geldt in de regel ook voor het due diligence rapport. Duitse ondernemingen verwachten een volledige beschrijving van het uitgevoerde onderzoek en een samenvatting van alle vastgestelde feiten, bij voorkeur in een uitvoerig en ingebonden due diligence rapport. 

De reactie van een Nederlandse opdrachtgever zou zijn: "Wat moet ik met zo veel papier?". Waar de Duitse adviseurs graag alles opschrijven wat ze geconstateerd hebben (trefwoord : "Zekerheid"), volstaat voor de Nederlandse opdrachtgever meestal een ‘red flag report’ waarom de interessante en relevante findings en een management summary met betrekking tot mogelijke risico’s in staan vermeld. Hier wordt wel van de adviseur verwacht  dat hij of zij de risico’s kan kwantificeren. 

Op twee aspecten zou ik bij het onderwerp due diligence nog uitdrukkelijk in willen gaan: 

Naar mijn ervaring onderschatten Nederlanders vaak het onderwerp gegevensbescherming in Duitsland. Dit betreft niet alleen de controle van de bescherming van bedrijfsgegevens, maar vooral ook het gebruik van gegevens van werknemers (hr-due diligence).
  

In Duitsland is de bescherming van werknemergegevens al sinds enkele jaren een belangrijk aandachtspunt in het kader van due diligence. Bij de voorbereiding en de uitvoering van een hr-due diligence, maar ook bij de uitvoering van de overname dient daarom altijd nauwkeurig onderzocht te worden welke grenzen er zijn gesteld aan het openbaar maken en de verwerking van werknemersgegevens.   Bij internationale transacties komen hier extra bijzonderheden om de hoek kijken. 

Wat ik verwonderlijk vind is dat bij internationale transacties nog regelmatig de "zachte factoren" verwaarloosd worden: De leidinggevende kwalificaties van het management en de kwalificaties van de medewerkers, de bedrijfscultuur, de loyaliteit en daarmee gepaard gaand het risico van fluctuatie bij de leidinggevenden en werknemers, vooral hun houding ten opzichte van de acquisitie respectievelijk  de persoonlijke instelling aangaande de fusie- of integratieprocessen zijn tenslotte essentiële factoren die het succes of de mislukking van een fusie kunnen bepalen.   

Aan human resources-analyses van de ´zachte factoren´ wordt in het kader van de due diligence nog niet die betekenis toegekend waarop deze eigenlijk aanspraak kunnen maken , vooral als men ervan uitgaat, dat meer dan de helft van alle fusies tussen ondernemingen – er wordt van 80% gesproken  –  mislukken. Juist bij transacties over de grens botsen soms werelden op elkaar (Zekerheid versus Vrijheid), die met elkaar verbonden moeten worden. Lukt dat niet, dan blijven de gehoopte synergie-effecten achterwege of doen zich niet voor in de verwachte omvang. Weet men echter het positieve van de Nederlandse en de Duitse bedrijfscultuur met elkaar te verbinden, dan ontstaan slagvaardige ondernemingen en echte global players.  

Als de due diligence is uitgevoerd en de risico’s besproken, gerangschikt en beoordeeld zijn, dan presenteert de ene partij – meestal de koper –het eerste concept van het koopcontract en gaat het onderhandelingstraject van start. De oorzaak van taaie onderhandelingsrondes zijn daarbij steeds de garanties. Hier zijn de Nederlanders duidelijk pragmatischer dan de Duitsers: Waar de Duitsers het liefst een ‘van alle kanten dicht getimmerd pakket’ willen hebben, luiden de belangrijkste vragen van de Nederlanders: Hoe waarschijnlijk is het dat zich een bepaald risico voordoet, wat kost mij dat en hoe kan dat risico het best worden afgedekt? 

De ervaring leert ook dat juist op het gebied van de garanties Duitsers en Nederlanders absoluut niet altijd hetzelfde bedoelen, wanneer ze denken over hetzelfde te spreken. Dit geldt vooral wanneer partijen de Engelse taal hebben gekozen als de taal van het contract. Om hier een veilige weg te bewandelen is het aan te bevelen het gebruikte Engelse begrip telkens zowel in de Duitse alsook de Nederlandse vertaling te definiëren. Vaak blijkt al bij dit punt dat beide partijen onbewust een geheel andere uitleg van het Engelse begrip hanteren. 

Uit de spanningspolen Zekerheid versus Vrijheid blijkt nog een andere curiositeit in Duits-Nederlandse contractsonderhandelingen: 

Terwijl de Duitsers de moeilijke onderwerpen in het kader van contractsonderhandelingen direct en zo vroegtijdig mogelijk ter sprake brengen (Zekerheid: Als we het hier niet over eens kunnen worden, hoeven we de onderhandelingen niet meer voort te zetten), wekken Nederlanders in onderhandelingen tegenover hun gesprekpartners gedurende een hele lange tijd het gevoel dat er geen meningsverschillen zijn; voor Nederlanders is het concept-contract vaak slechts een soort “document van uitgangspunten” aan de hand waarvan nog eens over alles (!) gesproken en onderhandeld kan worden (Vrijheid!).

 

Het Nederlandse gedrag wordt door de Duitse onderhandelingspartners soms als vertragingstactiek uitgelegd. Hierbij ontstaat aan de Duitse kant de indruk dat de Nederlandse partij de transactie niet wil doorzetten. In één punt daarentegen zijn Duitsers en Nederlanders zeer gelijk: Ze feesten graag! Is het contract dan eindelijk ondertekend en de deal gesloten, verheugen Duitsers en Nederlanders zich erop gezamenlijk daarop te proosten. Op zijn laatst bij het dessert zijn – tenminste voor dat moment – dan ook alle culturele verschillen vergeten. 

De ervaring heeft getoond dat er wel degelijk punten zijn waarmee Nederlandse investeerders rekening mee zouden moeten houden om M&A-transacties met Duitsers met succes te sluiten: 

1. Presenteer u als een punctuele en betrouwbare partner; gaat u goed voorbereid naar de besprekingen.

2. Houdt u aan uw woord en begint u niet zonder noodzaak en alleen om het ‘polderen’ opnieuw met een discussie over punten, waarover men het al eens geworden was.  

3. Mocht u al in het kader van een LoI/MoU bindende regelingen willen treffen, legt u deze dan uitdrukkelijk schriftelijk vast in de overeenkomst. Geheim¬houdings-overeenkomsten zijn alleen maar doelmatig als ze voorzien zijn van sancties. 

4. Probeer u te verplaatsen in uw Duitse zakenpartner; geef hem of haar het gevoel van zekerheid.

5. Ook uw Duitse zakenpartners verheugen zich er erg op en zijn in staat de deal gezamenlijk en ‘gezellig/gemütlich’ te vieren. Ze willen alleen van tevoren wel alles afgehandeld hebben. Hier luidt het devies: ´Dienst ist Dienst und Schnaps ist Schnaps´.