Innovatieve oplossingen voor de verzekering van transactierisico’s

Door Rob Faasen, director Risk Capital Advisors 

Het verzekeren van risico's bij M&A transacties is erg populair en de meeste M&A adviseurs en advocaten houden rekening met deze mogelijkheid bij het structureren van een transactie en wanneer zij voor een koper optreden om de onderhandelingen met de verkoper soepeler te laten verlopen. 
 
Bij Risk Capital Advisors lopen wij al meer dan 20 jaar voorop in de ontwikkeling van W&I verzekeringen. In die tijd zijn wij betrokken geweest bij veel noviteiten in deze markt, zoals de eerste non-recourse polissen, de eerste Shariah-conforme polis, de eerste Litigation Buy-Outs en de eerste W&I-backed Cat Bond-polis. We hebben in de loop der jaren met verzekeraars en klanten gewerkt aan ongebruikelijke, op maat gemaakte polissen die unieke kwesties dekken. 
 
Nu de W&I-verzekering meer gemeengoed is geworden en zowel cliënten als advocaten comfortabeler zijn in de rol die verzekeringen kunnen spelen bij het faciliteren van een transactie, richten verzekeraars hun vizier nu ook op niet-standaardrisico's. In een reeks artikelen zullen we ons richten op speciale transactie risico’s en de innovatieve oplossingen om deze risico’s met een verzekering te dekken. In dit artikel zullen we twee gevallen bekijken.  
 
De synthetische MAC-polis 
RCA werd ingeschakeld door een PE gesteund portfoliobedrijf dat een onderneming wenste te kopen van een FTSE100 beursgenoteerd bedrijf. De koper zag een goede strategische fit met de target. Er was een solide SPA, inclusief een goede set garanties. Het ondertekenen en sluiten zou echter niet tegelijkertijd gebeuren. De garanties werden gegeven bij ondertekening,  maar niet herhaald bij closing. In voortgaande onderhandelingen bleek de verkoper niet bereid te zijn om een MAC-clausule te verstrekken. 
 
De koper wenste de deal graag te doen, maar had enige bescherming nodig in geval  van een materieel probleem tussen ondertekening en closing. Zou zich een probleem voordoen, dat geen schending inhield van de garanties die bij ondertekening werden gegeven, dan zou de koper nog steeds de transactie moeten voltooien en betalen, zonder een recht op verrekening of terugvordering tegen de verkoper.  
 
We vroegen Ben Brindle van RCA welke oplossing hij wist te bieden. "Toen we dit scenario hoorden, kwam RCA met een innovatieve oplossing wat afweek van de gebruikelijke manier van denken over W&I, waarbij 'nieuwe inbreuken'  worden uitgesloten, wanneer deze zich voordoen en worden ontdekt tussen ondertekening en closing. RCA wist een polis te arrangeren om precies dat risico te dekken.   
 
We hebben het risico besproken met geselecteerde  verzekeraars. Het hielp dat het bedrijf in één land opereerde, met voornamelijk langdurige stabiele contracten en zonder geschiedenis van claims. We stelden een  hoge retentie  van 10% van de EV voor, omdat de koper zich eigenlijk alleen zorgen maakte over significante risico’s.  De polis-periode was slechts zestig dagen en een deel van de premie zou worden terugbetaald als de deal eerder was voltooid. 
 
De polis herhaalde ‘synthetisch’ de garanties die bij ondertekening waren gegeven als closing-garanties en dekte een schending van die synthetische closing-garanties. Een claim vanwege een schending van ondertekenings-garanties werd uitgesloten samen met inbreuken op verschillende dealspecifieke covenanten en voorwaarden met betrekking tot de periode tussen ondertekening en closing. De koper had het comfort dat zelfs als er een belangrijk probleem werd vastgesteld tussen ondertekening en closing, wat de waarde van het bedrijf negatief beïnvloedde, de koper de deal nog steeds kon voltooien en verhaal konden krijgen op grond van een polis. " 
 
Intellectuele eigendom 
In de afgelopen jaren  heeft RCA geadviseerd over een toenemend aantal deals in life-sciences, software, medische hulpmiddelen en fintech – waarin het intellectuele eigendom van de verkoper de sleutel is tot de waardering en toekomstige plannen van de target. Meestal wordt IE en daarmee samenhangende risico’s grondig beoordeeld in het due diligence-proces en krijgt de koper garanties of andere vormen van bescherming van de verkoper. Er zijn momenten waarop een dergelijke koper’s bescherming, of de mogelijkheid om due diligence uit te voeren, niet beschikbaar is. De verzekeringsmarkt is hierop begonnen te reageren. Icen is de eerste M&A-verzekeraar die toegewijde, specialistische expertise biedt voor intellectuele eigendomsrisico's.  We vroegen Joris Broeren, die onlangs bij Icen Risk in dienst trad om Icen's kantoor in Amsterdam op te zetten, wat Icen als oplossing zou kunnen bieden. 
 
“Intellectueel eigendom vormt in toenemende mate een materieel risico bij fusies en overnames. Het kan voor kopers soms moeilijk zijn om een uitgebreid IE-due diligence onderzoek te laten plaatsvinden en om zo de risico's rond de IE-activa, -verplichtingen en -risico's van een target volledig in te schatten. Verkopers bieden vaak maar garanties met een beperkte reikwijdte en die geven kopers slechts weinig bescherming, zeker als het om IE gaat. 
 
Vooral nu we zien dat investeringscomités zich meer richten op de waarderisico's rond IE, biedt Icen een bredere en risicospecifieke IE-bescherming in de fusies en overnames die het verzekert. 
 
Lewis Parle, Icen’s specialist voor M&A IE-oplossingen, zei hierover: "De pandemie versnelde een reeds duidelijke focus van veel bedrijven om te investeren in schaalbare IE en in toenemende mate is dit waar private equity- en strategische kopers in willen investeren. Als gevolg hiervan werd met name in het afgelopen jaar de markt overspoeld met transacties waarbij bedrijven betrokken waren die waardevolle software, patenten en goed beschermde merken bezitten. 
 
Wij hebben de vaak beperkte IE due diligence kunnen omzeilen en toch kunnen reageren op de zeer gespecialiseerde IE-risico’s, waardoor we uiteindelijk kopers meer bescherming konden bieden dan in vergelijking met de geboden garanties en de standaard dekking van een W&I-verzekering”. 
 
Zelfs als IE-garanties die een verkoper bereid is te verstrekken te beperkt zijn of een koper onvoldoende due diligence kan doen, kunnen er toch oplossingen worden geboden om de belangen van een koper te beschermen. 
 
Dit artikel wordt u aangeboden door Risk Capital Advisors: