Hoe het komt dat een echtgenoot soms moet meetekenen in een overnamecontract

 

Op grond van artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek dient een echtgenoot of geregistreerd partner (hierna voor het gemak echtgenoot) de toestemming van de andere echtgenoot te verkrijgen voor het aangaan van bepaalde ‘niet alledaagse’ rechtshandelingen die van invloed kunnen zijn op de financiële positie van het gezin. Ook in het overnameproces kan dit artikel van toepassing zijn, als gevolg waarvan de niet-handelende echtgenoot bepaalde transactiedocumentatie moet meetekenen. De werking van artikel 1:88 BW staat niet bij iedereen scherp op het netvlies en zorgt daarom nog regelmatig voor onaangename verrassingen.

Het wetsartikel stamt uit de tijd dat de gehuwde vrouw nog handelingsonbekwaam was. De wetgever vond het destijds nodig dat de vrouw werd beschermd tegen handelingen van de man die de gezamenlijke huishouding konden schaden. In de loop der jaren is het artikel aangepast, maar heeft het nog steeds tot doel om in het belang van het gezin de echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen. Bij huwelijkse voorwaarden kan niet van het toestemmingsvereiste worden afgeweken. Daarnaast is het artikel ook van toepassing bij geregistreerd partnerschap.

Het artikel geeft een limitatieve opsomming van rechtshandelingen waarvoor toestemming is vereist. Toestemming is bijvoorbeeld nodig bij de verkoop van de echtelijke woning, bovenmatige giften, koopovereenkomsten op afbetaling en borgstellingen die niet onder de normale uitoefening van een beroep of bedrijf vallen. In het kader van een overname valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarin een natuurlijk persoon zich in privé garant stelt voor de nakoming van (garantie-) verplichtingen van zijn houdstermaatschappij.  

Geeft de echtgenoot geen toestemming, of wordt toestemming helemaal niet gevraagd omdat men zich niet bewust is van de toepasselijkheid van het artikel, dan kan de echtgenoot wiens toestemming niet is verkregen, de betreffende rechtshandeling achteraf vernietigen. In de praktijk wordt een beroep op vernietiging pas gedaan op het moment dat de handelende echtgenoot wordt aangesproken tot nakoming van zijn verplichtingen en deze niet wil of kan nakomen.

 

Het ontbreken van de vereiste toestemming kan op zo’n moment worden gebruikt als ‘ontsnappingsroute’ om de handelende echtgenoot van zijn/haar verplichtingen te bevrijden. Voor de wederpartij valt er op het moment van de vernietiging niet veel meer te beginnen en blijft deze veelal met lege handen achter. Een wederpartij zal zich daarom doorgaans zoveel mogelijk tegen het risico van vernietiging willen beschermen en de toestemming van de echtgenoot eisen. 

Hoewel het vragen van toestemming aan de echtgenoot soms als een pro-formahandeling wordt gepresenteerd, blijkt dit in de praktijk lang niet altijd het geval. Betrokken partijen blijken namelijk niet altijd hun echtgenoot in zakelijke aangelegenheden te willen betrekken: “Het gaat hem/haar helemaal niet aan wat de exacte verkoopprijs voor de aandelen is” of “We zijn toch niet in gemeenschap van goederen getrouwd?”, zijn veel gehoorde argumenten.

 

Maar het komt ook voor dat de echtgenoot weigert zijn/haar toestemming te verlenen en de gelegenheid juist aangrijpt om zijn/haar echtgenoot eens lekker dwars te zitten; met name als men in echtscheiding ligt, kan het moeilijk zijn om de toestemming voor elkaar te krijgen. In de overnamepraktijk zijn dan ook verhalen te horen over closings die vertraging opliepen vanwege problemen aan het huwelijksfront. Van één ervaren private-equity-investeerder is bekend dat hij, vermoedelijk mede om deze reden, al vroeg in een onderhandelingsproces aan zijn wederpartij vraagt “En, wat vindt je echtgenoot er eigenlijk van?”

 

Kortom, het toestemmingsvereiste kan nog wel eens tot onaangename verrassingen leiden. Het is dan ook raadzaam deze discussie niet tot het laatste moment uit te stellen en de betrokken partijen tijdig over de mogelijke gevolgen van dit artikel te informeren.

 

—

 

Antoinette van der Hauw is M&A-advocaat bij Loyens & Loeff