Gesecureerde vorderingen tussen Moeder- en Dochtermaatschappijen en het nieuwe BV-recht
Tot de invoering van het nieuwe BV-recht per 1 oktober 2012 leidde een besluit tot uitkering van dividend, genomen door de aandeelhoudersvergadering, tot het ontstaan van een vorderingsrecht van aandeelhouders. Voorwaarde was wel dat zo’n uitkeringsbesluit niet een groter bedrag mocht betreffen dan het verschil tussen het eigen vermogen en het ‘beklemd vermogen’ zoals dat bleek uit de laatst vastgestelde jaarrekening. Zo’n vorderingsrecht kon worden versterkt met een pandrecht ten behoeve van de aandeelhouder, in de praktijk veelal de 100% moedermaatschappij.
In bovengenoemde situatie werd de positie van de moeder in geval van een faillissement van de dochter een stuk aantrekkelijker. Tevens was het mogelijk de vordering om te zetten in een geldlening, ook versterkt met zekerheden. Deze en andere technieken werden regelmatig in groepsstructuren ingezet met het doel de schade voor de moeder bij faillissement van de dochter te beperken.
Vraag is of deze technieken evengoed toepasbaar zijn onder het nieuwe BV-recht. Vroeger kon rechtsgeldig tot een dividenduitkering besloten worden voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter was dan het gestort kapitaal, het opgevraagd kapitaal en de wettelijke- en statutaire reserves. In het nieuwe BV-recht bepaalt de wet dat een uitkeringsbesluit van de algemene vergadering, wanneer er geen wettelijke of statutaire reserves zijn, steeds geldig is. Wanneer er wel reserves moeten worden aangehouden zal een balanstest moeten uitwijzen of de uitkering kan plaatsvinden. Vervolgens bepaalt de wet dat een uitkeringsbesluit door de aandeelhoudersvergadering geen gevolgen heeft zolang het bestuur van de vennootschap geen goedkeuring aan de uitkering heeft verleend.
Hoewel deze wettelijke regeling vooral wil bewerkstelligen dat het bestuur een formele rol gaat spelen in het uitkeringsbeleid en gedwongen wordt tot het verrichten van een uitkeringstest, die het bestuur moet aantonen dat de uitkering niet leidt tot continuïteitsproblemen op straffe van een persoonlijke aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon, lijkt het effect ruimer. Goed verdedigbaar is immers dat, wanneer het bestuur geen goedkeuring geeft aan het uitkeringsbesluit, het effect is dat er geen vorderingsrecht van aandeelhouders ontstaat en er dus voor de moeder ook niets valt te secureren.
De vraag is hoe een en ander zou verlopen wanneer de aandeelhoudersvergadering besluit tot een uitkering die het bestuur goedkeurt terwijl er niet wordt uitgekeerd. Alsdan ontstaat een vordering voor aandeelhouders die door vestiging van een pandrecht kan worden versterkt. Wanneer de BV vervolgens failleert zijn tenminste twee scenario’s denkbaar. Wanneer zou blijken dat het bestuur ten onrechte de goedkeuring aan het uitkeringsbesluit verleende terwijl de aandeelhouders te goeder trouw waren, zou de conclusie kunnen zijn dat de aandeelhouders het pandrecht kunnen uitoefenen terwijl de bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk wordt voor het bedrag van die uitkering. Wanneer de aandeelhouders wisten dat het bestuur ten onrechte goedkeuring verleende aan het uitkeringsbesluit, zou de nietigheid van het pandrecht verdedigbaar zijn.
Kortom, volop stof tot nadenken.
Prof.mr. C.A. Schwarz is hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht en partner van Baker Tilly Berk.
