Fiscale risico’s noemen in de verkoopovereenkomst?

Een fiscaal due diligence is erop gericht om de fiscale risico’s boven water te krijgen. De share purchase agreement (SPA) is vervolgens een van de middelen om de verdeling van de historische risico’s te bepalen. Een argument dat vaak wordt gebruikt door de advocaat van de verkoper om slechts een algemene vrijwaring op te nemen is dat een concrete benoeming van de risico’s als roadmap door de Belastingdienst kan worden gebruikt. Of dit terecht is ligt een stuk genuanceerder.

SPA is niet vertrouwelijk
Het fiscaal due-diligence-rapport is een vertrouwelijk document van de fiscaal advocaat (of de belastingadviseur) en zal in het algemeen niet door de inspecteur worden opgevraagd. Het is dan ook belangrijk dat dit rapport apart wordt gehouden van de overige (belasting)administratie. Een SPA is daarentegen onderdeel van de (belasting)administratie van koper, verkoperen vaak ook target en kan door de Belastingdienst worden opgevraagd tijdens een boekenonderzoek. 

Indien de vrijwaringsclausule een specifieke verwijzing naar een aantal geïdentificeerde fiscale risico’s bevat, lijkt het op het eerste gezicht inderdaad voor de hand liggend dat de inspecteur hier nader onderzoek naar gaat doen. In het ergste geval kan hij het standpunt innemen dat de belastingplichtige bewust was van de mogelijkheid dat aangiften fout zijn ingediend. Voor de vraag of een boete kan worden opgelegd is dit van belang. Een dergelijke roadmap is inderdaad niet wenselijk.

Specifieke vrijwaring
In een aantal situaties levert het uitsluiten van een roadmap echter niets op. Een specifieke vrijwaring biedt dan meer zekerheid voor de koper en onduidelijkheid over de uitleg wordt voorkomen. Te denken valt aan branche-eigen problematiek. Indien de aard van de onderneming bijvoorbeeld leidt tot veel samenwerking met ZZP’ers (waarvan de zelfstandigheid wellicht in twijfel kan worden getrokken), dan is dit voor de Belastingdienst een open deur en zal de SPA op zich niet tot gevolg hebben dat de inspecteur hier nauwkeurig(er) naar gaat kijken. Hetzelfde geldt voor het zeer actuele risico dat een ruling met de Nederlandse Belastingdienst mogelijk wordt gekwalificeerd als ontoelaatbare staatssteun. In dit geval zal het fiscale voordeel inclusief rente moeten worden terugbetaald. Deze ruling is door de Belastingdienst zelf afgegeven en is dus al bekend. 

Het (minieme) risico dat de SPA terechtkomt bij de Europese Commissie en zal leiden tot een procedure weegt niet op tegen het belang om in de SPA duidelijkheid te scheppen over het feit dat een dergelijke claim onder de reikwijdte van de fiscale vrijwaring voor rekening van (bijvoorbeeld) de verkoper dient te komen. De vraag wat de beste oplossing is hangt daarom af van de precieze aard van het risico en het is niet voldoende om te claimen dat het market practice is dat er alleen een algemene vrijwaring moet worden opgenomen. 

Marc Sanders is Tax Partner M&A bij Taxand Netherlands