Europese Commissie trekt aandacht met torenhoge boetes

De Europese autoriteiten hebben de laatste tijd opvallend veel aandacht voor deze onderwerpen en leggen in dat kader ook hoge boetes op. Zo is de zaak Canon een opvallende. De Europese Commissie gaf in eerste instantie aan akkoord te zijn, maar stelt nu dat de overname van een Toshiba-dochter door de inzet van een warehousing constructie te laat is gemeld. Daardoor hangt Canon nu een boete tot 10 procent van haar jaarlijkse groepsomzet boven het hoofd.

Gun jumping
Wanneer een transactie gemeld dient te worden bij één of meerdere mededingingsautoriteiten is het verboden die transactie te voltrekken (closen) alvorens van de relevante mededingingsautoriteit(en) de vereiste toestemming is verkregen. Het niet (tijdig) melden van een meldingsplichtige transactie wordt ‘gun jumping’ genoemd. Daarnaast is het verboden in een meldingstraject mededingingsautoriteiten onjuiste of misleidende informatie te verstrekken. Ieder van deze zaken kan door de mededingingsautoriteiten worden gesanctioneerd met hoge boetes.

Recente zaken en boetes
Met name de Europese Commissie legt recent de nodige aandacht aan de dag voor gun jumping en het verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie. De volgende zaken springen in het oog:

• Op 18 mei 2017 maakte de Commissie bekend haar punten van bezwaar te hebben gezonden aan Altice, voor het overnemen van PT Portugal zonder dat de Commissie daarvoor de vereiste goedkeuring had verleend. Eind 2016 ontving Altice van de Franse mededingingsautoriteit al een boete van 80 miljoen euro voor gun jumping.

• Op dezelfde dag maakte de Commissie bekend Facebook een boete te hebben opgelegd van 110 miljoen euro voor het verstrekken van foutieve informatie aan de Commissie bij de overname van WhatsApp. Ter vergelijking, de hoogste boete van de Commissie voor een dergelijk vergrijp bedroeg tot dat moment 50.000 euro.

• Op 6 juli 2017 maakte de Commissie bekend te onderzoeken of in twee bij de Commissie gemelde overnames, General Electric/LM Wind en Merck/Sigma-Aldrich, de betrokken ondernemingen de Commissie onjuiste of misleidende informatie hebben verstrekt.

• Ook meldde de Commissie op 6 juli 2017 van mening te zijn dat Canon zich heeft bezondigd aan gun jumping bij de acquisitie van een onderdeel van Toshiba (TMSC), door de inzet van een warehousing constructie. Op de Canon/TMSC zaak gaan wij hierna nader in nu met name die zaak voor de praktijk interessant is.

Warehousing
Canon zou volgens de Commissie via een warehousing constructie de overname van TMSC hebben uitgevoerd voordat de Commissie haar goedkeuring voor deze overname had gegeven. Wat was er bij Canon/TMCS aan de hand? Deze transactie kende volgens de Commissie de volgende twee stappen:

1. Een special-purpose vehicle (SPV) met drie aandeelhouders (die ieder 33,3 procent van de aandelen in de SPV hielden), kocht 95 procent van de aandelen in TMSC voor 800 euro. Onduidelijk is of deze aandeelhouders gelieerd waren aan Canon. Tegelijkertijd kocht Canon de resterende 5 procent aandelen TMCS samen met een optie tot koop van alle TMSC-aandelen voor 5,28 miljard euro. Deze stappen vonden plaats vóór melding bij en goedkeuring van de Commissie.

2. Canon oefende vervolgens de bovengenoemde koopoptie uit. Deze tweede stap geschiedde eerst nadat was gemeld en goedkeuring voor de overname door de Commissie was verleend.

Dat de Commissie op 19 september 2016 instemde met de Canon/TMCS transactie doet niet af aan het feit dat de Commissie nu stelt dat Canon voor de muziek uitliep. De Commissie meent dat Canon zich reeds voor het zetten en uitvoeren van stap 1 had moeten melden. Canon mag reageren op het standpunt van de Commissie.

Geheel nieuw is het standpunt van de Commissie overigens niet. In haar richtlijnen meldt de Commissie dat een transactie waarmee een interim koper zeggenschap verkrijgt onder omstandigheden beschouwd wordt als een eerste deel van één enkele operatie die de duurzame verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke koper omvat. Wordt die lezing in het geval van Canon/TMCS gevolgd, dan zou Canon de overname van TMCS te laat hebben gemeld bij de Commissie en er daarmee sprake zijn van gun jumping.

Geen genade
De Canon/TMCS zaak illustreert dat het zaak is tijdig na te gaan wanneer en bij welke mededingingsautoriteiten een transactie gemeld dient te worden. Het onderzoek van de Commissie naar gun jumping inzake Canon/TMCS zal er niet toe leiden dat die transactie wordt teruggedraaid. Wel hangt Canon een boete tot 10 procent van haar jaarlijkse groepsomzet boven het hoofd. De praktijk laat zien dat de Commissie en andere mededingingsautoriteiten geen genade kennen wanneer partijen een meldingsplichtige transactie niet (tijdig) melden, of nadat tijdig is gemeld de zogenaamde standstill verplichting schenden door hun transactie te implementeren voordat de mededingingsautoriteiten daarvoor akkoord gaven. Ook wijst de praktijk uit dat niet mag worden gerekend op genade wanneer de meldende partijen de mededingingsautoriteiten onvolledige of onjuiste informatie verstrekken in het kader van een meldingstraject.

Diederik Schrijvershof en Mattijs Bosch zijn advocaten bij Maverick Advocaten en bloggen met regelmaat voor MenA.nl

Lees ook:
Facebook WhatsApp-deal verandert meldingsplicht bij overnames