Earn-out: Uitstel van executie?

Belangrijkste reden daarvoor is doorgaans dat de verkoper de toekomstige resultaten van de onderneming optimistischer inschat dan de koper en dus een hogere koopprijs verwacht, terwijl een koper alleen wil betalen voor die verwachtingen als die zich ook gerealiseerd hebben.

Door Antoinette van der Hauw, M&A Advocaat bij Loyens & Loeff

Een earn-out is een bepaling in een overnamecontract die bepaalt dat een deel van de koopsom afhankelijk is van (bepaalde) in de toekomst te behalen resultaten. Deze resultaten zijn vaak van financiële aard, zoals het behalen van een bepaald minimum bedrijfsresultaat. Earn-outvoorwaarden kunnen echter ook niet-financieel van aard zijn en bijvoorbeeld gekoppeld zijn aan een productlancering.

Met name wanneer een earn-out niet betaald wordt omdat (volgens de koper) niet aan de earn-outvoorwaarden is voldaan, leidt een earn-out nogal eens tot langdurige discussies. Om deze discussies te voorkomen, is het van belang om duidelijke afspraken te maken. Essentiële vragen die partijen zich in dit verband zouden moeten stellen zijn in ieder geval de volgende: 

Wat zijn de earn-outvoorwaarden?

 In het geval van financiële earn-outvoorwaarden wordt wel betoogd dat het voor een verkoper verstandig is om aansluiting te zoeken bij een item dat zo hoog mogelijk op de winst- en verliesrekening staat. De kans op onenigheid over het gebruik van normalisaties, uitsluitingen en kosten, wordt namelijk groter naarmate het item lager op de winst- en verliesrekening staat. In de praktijk zullen partijen veelal aansluiten bij een item dat het operationele resultaat van de onderneming het beste weergeeft.

Op welke wijze wordt de onderneming na de overdracht voortgezet?

 Doorgaans neemt na closing de invloed van verkoper op de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming af. In een dergelijk geval ligt het voor de hand om nauwkeurige afspraken te maken over de wijze waarop de onderneming gedurende de earn-outperiode wordt voortgezet. Een verandering in strategie (of het verhogen van de kosten) kan immers een negatieve invloed hebben op het al dan niet behalen van de earn-out. 

Wat is de duur van de earn-outperiode?

 De earn-outperiode ligt doorgaans tussen één en drie jaar: een kortere periode is meestal te kort om de onderneming in staat te stellen zichzelf te bewijzen en een langere periode heeft waarschijnlijk invloed op de toekomstplannen van de koper. Verkoper kan zich daarnaast afvragen of het recht op toekenning / vaststelling van de earn-out onder bepaalde omstandigheden (zoals wijziging in zeggenschap van de koper of een schending van gemaakte afspraken) niet naar voren gehaald zou moeten worden. Het formuleren van een earn-outbepaling is doorgaans complex en vraagt van betrokken partijen goed inzicht in de situatie post-closing. Een earn-out kan tijdens vastgelopen onderhandelingen de sleutel tot succes lijken, maar de praktijk leert dat een earn-out vaak tot onenigheid leidt. In die zin is het dus “uitstel van executie.”