De relevantie van transparantie: pre-pack in Nederland

Biedt stille bewindvoering middels pre-pack inderdaad het beoogde voordeel van verbeterd waardebehoud, resulterend in een verhoogde opbrengst bij verkoop? En wie profiteert er uiteindelijk het meest? De ondernemer, de curator, de bank, of de medewerker die zonder doorstart per definitie geen werk meer om handen zou hebben? Het is tijd voor een verkennende evaluatie van het fenomeen stille bewindvoering in Nederland.

Bij stille bewindvoering werkt de beoogd curator, in geval van een naderend faillissement, in alle stilte aan een doorstart op basis van de verkoop van de onderneming. Deze fase wordt ook wel ‘pre-pack’ genoemd. In de afgelopen jaren is de populariteit van deze reorganisatievorm toegenomen, met name in de UK. In navolging op het recentelijk geformuleerde wetsvoorstel vindt ook in Nederland steeds vaker stille bewindvoering plaats. Alhoewel de Raad voor de Rechtspraak recentelijk een aanvullend advies over het wetsvoorstel heeft uitgebracht, is de kogel nog niet door de kerk wat betreft definitieve invoering.

 

Als proeftuin heeft de rechter-commissaris het afgelopen half jaar in een twintig tal zaken een stille bewindvoerder ingeschakeld voor de doorstart van organisaties zoals bijvoorbeeld Marlies dekker, Florimex, Schoenenreus en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Een recent voorbeeld dat tot de nodige commotie leidde is het bankroet van garnalenhandel Heiploeg in Zoutkamp, waarbij curatoren al voor de daadwerkelijke faillissementsuitspraak aan een doorstart werkten. Een aanpak die zeker niet bij alle betrokkenen op sympathie kon rekenen. 

Zowel FNV als CNV vechten deze gang van zaken momenteel aan. Het betoog is dat de ‘stille curator’ te veel in het belang van de ondernemer zou handelen, waarbij waarden als werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van het personeel onderbelicht zouden blijven. Stille bewindvoering ontaardt daarmee in een discussie die ook haar gang naar politiek Den Haag heeft gevonden. Critici betogen of een faillissement-doorstart niet een vergelijkbare gedragscode als gangbaar bij fusies rechtvaardigt, met name gedreven vanuit het borgen van de belangen van werknemers bij faillissement. Voordat een waardeoordeel geveld kan worden over het nut en de noodzaak van stille bewindvoering is een beter inzicht in de drijfveren en effecten op de verschillende belanghebbenden echter noodzakelijk.

De stille bewindvoerder regelt de regelaars. Zij die vijf-voor-twaalf het tij ten gunste zouden moeten keren voor de onderneming en haar schuldeisers. Een samenspel tussen ondernemer, financier en externe adviseurs. Maar de stille bewindvoerder regelt ook zelf. De toepassing van stille bewindvoering heeft een aantal voordelen boven een faillissement-doorstart. De inzet van een formele coördinator voorafgaand aan een faillissement dient een gecontroleerder en voorspelbaarder verloop te garanderen in de afwikkeling van een bankroet. Verschillende specialisten zijn van mening dat een pre-pack de kans op een doorstart vergroot, doordat voorbereidingen in relatieve rust kunnen worden getroffen, terwijl de “ongoing business” daar niet negatief door wordt beïnvloed. Echter, sceptici gaan er van uit dat pre-packs ook nieuwe risico’s met zich meebrengen. In aanvulling op de bezwaren vanuit vakbondskringen, stellen sommigen dat stille bewindvoering de belangen van zogeheten ‘secured creditors’ voortrekt ten opzichte van ‘unsecured creditors’.  Een vaak gehoorde klacht is bijvoorbeeld dat na deze periode van radiostilte de concurrente crediteuren voor een voldongen feit geplaatst worden, en het gevoel krijgen dat er niet in hun belang gehandeld is. 

Een toets aan de werkelijkheid is de enige wijze om nut en noodzaak van een prepack daadwerkelijk te evalueren. Creëert een prepack waarde, voor wie, en onder welke omstandigheden, binnen het Nederlandse insolventiestelsel. Wij legden deze vraag daarom voor aan een twintigtal direct betrokkenen, curatoren, financiers en de kopers van noodlijdende bedrijven, in de periode sinds bekendmaking van het wetvoorstel van Minister Opstelten. Elk van hen werd in de voorbije maanden middels diepte-interviews gepeild over nut en noodzaak van pre-pack ten opzichte van de traditionele vormen van insolventie afwikkeling. Inhoudelijke reacties werden gegeven onder beding van anonimiteit. 

De belangrijkste bevinding is dat herstructurering middels een Pre-pack niet per definitie leidt tot een hogere mate van deal consensus onder betrokkenen dan een faillissement – doorstart. Ook een hogere of lagere mate van behoud van werkgelegenheid blijkt niet het verschil te maken. De belangrijkste reden voor herstructurering middels een Pre-pack vormt uiteindelijk een verhoogde opbrengst bij verkoop door de curator. Dit voordeel wordt in het merendeel van de onderzochte cases echter alleen bereikt onder specifieke voorwaarden. De belangrijkste reden voor de gekozen transactie vorm blijkt de relatieve rust gedurende het traject in combinatie met maximale opbrengst ten behoeve van de uitkering aan schuldeisers. Een curator hierover: “Vanwege de rust in het voortraject is er meer tijd om met partijen te praten. Dit in tegenstelling tot een faillissement-doorstart waar de meeste potentiële kopers zich op het laatste moment terugtrekken.”

Een verhitte discussie bestaat rond de effecten van prepack in vergelijking met een traditionele vorm van faillissement-doorstart wat betreft behoud van werkgelegenheid en belangen van schuldeisers. Prepack zou gebruikt worden om eenvoudig personeel te saneren. Een van de geïnterviewde bewindvoerders geeft aan dat hij de prepack om deze reden geen geschikte methode vindt in het geval dat het zittend management de nieuwe koper is. Uit verschillende voorbeelden van andere geïnterviewden  blijkt echter dat ook een traditionele vorm van faillissement-doorstart regulier als ‘saneringstool’ wordt gebruikt – ook wanneer er nog voldoende liquide middelen bestonden voor alternatieve afvloeiingsregelingen. Misbruik van de faillissementswet komt voor. In een dergelijk geval zijn (ex)werknemers vaak niet op de hoogte dat er stappen tegen de bestuurder (al dan niet in privé) genomen kunnen worden. Uit de interviews komt op dit punt nog een interessante bevinding naar voren. Alle geïnterviewden gaven aan dat behoud van werkgelegenheid een mooie bijkomstigheid vormt, maar geen doel op zich is voor de gekozen herstructureringsmethode. Het belang van schuldeisers staat voorop. De gekozen herstructureringsvorm verandert hier weinig aan. Toch kan behoud van werkgelegenheid de doorslag geven in het geval er twee gelijke biedingen zijn, of als er sprake is van een groot maatschappelijk belang. 

Wat wel verandert als gevolg van prepack is een verhoogde transparantie van het gekozen herstructureringstraject na de doorstart. Dit omdat de betrokken partijen zich bewust zijn van het feit dat zij achteraf transparant moeten kunnen zijn over de beslissingen die ze in het traject genomen hebben. Tevens moeten zij aantonen dat deze beslissingen in het belang van de gezamenlijke crediteuren genomen zijn. Het risico van  persoonlijke aansprakelijkheidstelling drijft zorgvuldigheid van handelen. Dit wordt onderschreven door de uitspraak van een Curator, die op dit punt verwijst naar de UK waar verregaande richtlijnen zijn opgesteld voor verslaglegging van het proces door curatoren.

Transparantie van rollen en verantwoordelijkheden vergt een tijdige start. De meest succesvolle herstructureringen onder prepack bouwen voort op reeds eerder ingezette heroriëntatie door de onderneming op de markt en potentiële kopers. In voorfases wil de bank nog wel meebewegen omdat er nog verschillende opties mogelijk zijn.  Achteraf biedt de prepack volgens de ondervraagden meer transparantie dan een traditionele faillissement – doorstart. De afstemming van activiteiten onder de pre-pack betrokkenen door de stille bewindvoerder vragen om zaken snel en goed vast te leggen. Na faillissement is daardoor achteraf beter na te gaan welke keuzes zijn gemaakt en met welke reden, wat de aansprakelijkheid van betrokkenen ten goede komt. In het huidige debat rond meer transparantie in bedrijfsvoering vormt pre-pack daarmee een goed vertrekpunt voor de toekomst. Nadeel van de huidige situatie vormt het gebrek aan juridische basis. Met transparantie en vastlegging komt aansprakelijkheid voor bestuurders, ook wanneer de afhandeling anders verloopt dan vooraf beoogd. Verstrengeling van belangen en aansprakelijkheid liggen op de loer bij gebrekkige communicatie en diskwalificatie van de coördinerende rol van de stille bewindvoerder. 

Kennis, kunde en vertrouwen tussen de betrokken stakeholders in de periode van stille bewindvoering is essentieel om te komen tot een succesvolle transactie. De periode van stille bewindvoering is te kort voor partijen om dit op te bouwen, wat de noodzaak weergeeft om ervaren partijen in te schakelen.   Succesvolle prepacks kenmerken zich verder door een betrokkenheid van de stille bewindvoerder als een sterk meewerkend voorman, in tegenstelling tot een opstelling als fly-on-the-Wall. Dat betekent het verschil tussen toekijken of toegevoegde waarde leveren voor de continuïteit van een onderneming en daarmee het belang van de crediteuren maximaal dienen. Een Curator hierover: “Het zit niet in de aard van een stille bewindvoerder om fly-on-the-wall te zijn. Het zit in z’n aard om zich actief met het proces te bemoeien om er zo voor te zorgen dat het belang van de gezamenlijke crediteuren optimaal gediend wordt. Hij praat en denkt bijvoorbeeld actief mee over welke partijen benaderd zouden kunnen worden als potentiële kopers, of schakelt een marktdeskundige in om deze partijen te identificeren.” Daarnaast beschikt de stille bewindvoerder vaak over partijen die een second opinion geven op onder andere de waardering van een onderneming.

De wijze waarop pre-pack in Nederland tot een werkbare doorstart zal leiden moet zich de komende periode uitwijzen. Een eerste evaluatie van stille bewindvoering in Nederland toont zich echter hoopvol. Mits de betrokkenen bij een pre-pack deal de relevantie van transparantie en een duidelijke uiteenzetting van rollen en verantwoordelijkheden vooraf aan het traject borgen, lijkt pre-pack meer voordelen dan nadelen te leveren voor de betrokkenen, ondernemer, de curator, de bank, als ook de medewerker met mogelijk uitzicht op een Prepack is daarmee geen verkapte opschoonactie – maar biedt wel degelijk waarde creatie voor de verschillende betrokkenen. Zo geven alle geïnterviewden aan dat het resultaat in geen enkel geval gerealiseerd zou zijn als voor een andere herstructureringsmethode gekozen zou zijn. Echter, de onderneming dient wel een ‘oorlogspotje’ beschikbaar te hebben. Ook succesvolle herstructurering kent een prijs.  

 

* Assistant Professor Strategy, Radboud Universiteit, Director Centre for Organization Restructuring

** Director Capitise Capital (adviseur BDO Business Restructuring in periode onderzoek)

*** Adviseur PWC (adviseur BDO Business Restructuring in periode onderzoek)

**** Manager Business Restructuring, BDO Corporate Finance