De aansprakelijkheid van de niet-uitvoerend bestuurder in een one-tier board; een commissaris gelijk?
Sinds 1 januari 2013 is kan men binnen NV en BV kiezen voor een one-tier board. In die bestuursstructuur bestaat geen raad van commissarissen naast het bestuur, maar is er één bestuursorgaan, waarin uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurders zitting hebben. In de praktijk wordt wel gesteld dat, wanneer een niet-uitvoerend bestuurder wordt belast met het toezicht op uitvoerend bestuurders, het aansprakelijkheidsprofiel van die toezichthouder hetzelfde is als dat van een commissaris. Dit is een onverdedigbaar standpunt.
De met het toezicht belaste bestuurder is onderdeel van het bestuur en daarmee in beginsel ook als bestuurder aansprakelijk. Weliswaar kunnen er taakverdelingen worden gemaakt, maar de wetgever overweegt dat iedere bestuurder, dus ook de niet-uitvoerend bestuurder, verantwoordelijk is voor de taakuitoefening en de besluiten van het bestuur.
Wanneer een bestuurder wordt aangesproken ter zake van vergoeding van schade samenhangend met tekortschietend functioneren, zal bij een taakverdeling nieuwe stijl moeten worden aangetoond dat een aangelegenheid niet tot zijn taak behoorde. Daarnaast moet worden aangetoond dat hij niet nalatig is geweest in het nemen van maatregelen om de negatieve effecten van de taakvervulling door een collega te neutraliseren. In een one tier board is de hoofdtaak van de niet-uitvoerend bestuurders gelegen in het voeren van het algemeen bestuur over de vennootschap. Taken die niet specifiek aan een bestuurder zijn toegekend behoren tot de taak van het algemeen bestuur. De taken van het niet uitvoerend deel van het bestuur zijn niet beperkt tot toezicht en advisering –de klassieke taak van de commissaris- maar omvatten meer. Anders dan commissarissen zijn zij betrokken en verantwoordelijk voor de besluitvorming over algemene beleidslijnen. Ook zijn alle bestuurders verantwoordelijk en aansprakelijk voor het financieel beleid.
Een aspect dat tot nu toe onderbelicht is gebleven, is de Wet Aansprakelijkheid Bestuurders (WAB). Deze wet verplicht iedere bestuurder om tijdig dreigende betalingsonmacht aan fiscus, UWV en, indien van toepassing, een verplicht bedrijfspensioenfonds te melden. Wanneer die dreigende betalingsonmacht niet tijdig is gemeld, valt hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de fiscus feitelijk te vermijden. Deze aansprakelijkheid vormt geen dreiging voor de klassieke commissaris. Hij is geen bestuurder en heeft geen meldingsplicht. Maar wanneer de toezichthouder niet-uitvoerend bestuurder is, heeft hij als bestuurslid de bevoegdheid en de plicht om dreigende betalingsonmacht te melden.
De WAB bepaalt uitdrukkelijk dat ook de bestuurders die niet vertegenwoordigingsbevoegd zijn, wel melding van dreigende betalingsonmacht mogen en moeten doen. Met name deze regeling verscherpt het aansprakelijkheidsprofiel van de niet-uitvoerend bestuurder ten opzichte van die van de commissaris in hevige mate.
Kid Schwarz is Hoogleraar Ondernemingsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit Maastricht, partner Baker Tilly Berk.
