Aandacht voor corruptierisico’s bij M&A due diligence

Door David Schreuders (Simmons & Simmons LLP)

1. Een aangescherpt vervolgingsbeleid voor buitenlandse corruptie
Onlangs heeft het hoogste orgaan binnen het Openbaar Ministerie (OM), het College van Procureurs-Generaal, een nieuwe ‘Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie’ gepubliceerd in de Staatscourant. Dit beleid is vanaf 1 oktober 2020 van kracht en vervangt de oude aanwijzing uit 2013. OM-aanwijzingen bevatten voorschriften en regels die algemeen gelden en door leden van het OM toegepast (moeten) worden. Burgers kunnen er rechten aan ontlenen. In deze aanwijzing ligt de focus op buitenlandse ambtelijke corruptie. 
Omkoping van niet-ambtenaren wordt door dit beleidsdocument van het OM dus niet bestreken. Op de achtergrond speelt het Anti-corruptieverdrag uit 1997 van de OESO, de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. Sinds 2001 is dat verdrag voor Nederland van kracht. Daarmee heeft de Nederlandse overheid zich gecommitteerd aan een strenge aanpak van buitenlandse ambtelijke corruptie. De aanwijzing benoemt de factoren die relevant zijn bij de opsporing en vervolging en beschrijft het wettelijk kader mede in het licht van diverse andere internationale regelingen ter bestrijding van corruptie. De nieuwe aanwijzing wijkt op een aantal onderdelen af van de oude. Deze veranderingen kunnen worden gezien als een aanscherping van het vervolgingsbeleid van het OM.

1.1. Duidelijkheid over het verbod van ‘facilitation payments’
Opvallend is dat de nieuwe aanwijzing in tegenstelling tot de oude geen voorschriften meer bevat over de beoordeling van de zogeheten ‘facilitation payments’, in de praktijk ook wel ‘smeergelden’ genoemd. Het OESO Anti-corruptieverdrag beschouwde geringe betalingen ter ‘vergemakkelijking’ niet als betalingen om zakelijk of enig ander ongeoorloofd voordeel te verkrijgen of te behouden. De oude OM-aanwijzing bevatte factoren om te bepalen of aanvaardbare facilitation payments aan de orde waren, ondanks het feit dat smeergelden volgens de Nederlandse wetgeving strafbaar zijn. Een jaar na het van kracht worden van de oude OM-aanwijzing, verscheen echter een (verplicht op te volgen) OESO-richtlijn waarin het aanbieden of betalen van smeergelden werd verboden en bedrijven werden aangemoedigd weerstand te bieden als om dit soort omkopingen werd verzocht. De nieuwe aanwijzing van 1 oktober 2020 maakt een eind aan de onduidelijkheid van het Nederlandse vervolgingsbeleid op dit punt. Daarmee is dat beleid in overeenstemming gebracht met de door de OESO opgelegde verplichting tot het uitbannen van smeergelden en met de wereldwijd geldende ‘gouden standaard’ van anti-corruptie, de UK Bribery Act. Deze wetgeving stelt alle vormen van omkoping strafbaar, dus ook de betaling van smeergelden als die uit relatief kleine betalingen bestaan. 

1.2. Uitbreiding van factoren die van invloed zijn op de vervolgingsbeslissing
Een tweede opvallend punt in de nieuwe aanwijzing is de uitbreiding van het onderdeel ‘Factoren van invloed op de vervolgingsbeslissing’. Het OM geeft in de aanwijzing een aantal niet-limitatieve factoren die bij de prioritering van buitenlandse corruptiezaken kunnen worden meegewogen. Voorbeelden daarvan zijn de omvang van de gift, belofte, dienst of tegenprestatie, de betrokkenheid van invloedrijke buitenlandse ambtenaren of politici en de mate waarin er sprake is van concurrentievervalsing. In de nieuwe aanwijzing is als factor toegevoegd: ‘Omkoping is een structureel onderdeel van de wijze van bedrijfsvoering’. Deze nieuwe omstandigheid wordt niet toegelicht, maar ziet logischerwijs op een beoordeling van het aanwezig zijn van de anti-corruptie compliance binnen bedrijven en de effectiviteit daarvan. 

1.3. Zelf melden en transparantie bij ontdekte buitenlandse corruptie
Ook is nieuw in de aanwijzing dat het OM met zoveel woorden toezegt dat wanneer bedrijven de door of binnen de eigen organisatie gepleegde buitenlandse corruptie zelf aan het OM melden en daarover open zijn, dit wordt meegewogen in de wijze van afdoening en eventuele bestraffing. De wijze waarop die weging plaatsvindt, wordt echter niet uitgelegd. Het OM is al geruime tijd bezig om op dit punt een duidelijk beleid te formuleren, maar concrete punten zijn nog steeds niet bekend gemaakt. 

1.4. Het inschakelen van derde partijen
Ten slotte is nieuw in de aanwijzing van 1 oktober 2020 dat nadrukkelijk aandacht wordt besteed aan derde partijen. Het OM wijst erop dat het een algemeen bekend feit is dat derde partijen vaak worden gebruikt bij het betalen van steekpenningen in het buitenland. Het inschakelen van third parties kan Nederlandse bedrijven niet vrijwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Als die bedrijven niet alert zijn op de aard en omvang van de werkzaamheden van de buitenlandse derde partijen – denk aan lokale agenten, een vertegenwoordiger of een consultant – kunnen zij in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd. 

2. Het Europees Openbaar Ministerie focust ook op compliance
Op 6 november 2020 publiceerde het internationale vakblad Global Investigations Review een interview met de kersverse Europese aanklager Daniëlle Goudriaan, die sinds deze zomer ons land in het College van het Europees Openbaar Ministerie (EOM) vertegenwoordigt. Het EOM is een nieuwe autoriteit op het gebied van strafrechtelijke handhaving en richt zich op de opsporing en vervolging van fraude die de financiële belangen van de Europese Unie schaadt. Daaronder vallen ook actieve en passieve corruptie die schadelijk zijn voor de financiële belangen van de Unie. Goudriaan wijst erop, dat bedrijven zich bewust moeten zijn van de komst van het EOM en de bevoegdheden die het heeft. Goudriaan waarschuwt dat de wereld van de strafrechtelijke handhaving van grensoverschrijdende fraude aan het veranderen is. Zij benadrukt  dat bedrijven veel aandacht moeten besteden aan het op orde hebben van het interne compliance systeem, omdat het EOM ook daarnaar zal kijken.

3. De betekenis voor de M&A-praktijk
De komst van het EOM en het toewijzen van taken die expliciet zien op bestrijding van corruptie met een financieel Unie-belang past geheel in een trend die de afgelopen jaren al waarneembaar was: bestrijding van corruptie staat hoog op de internationale agenda. De Britse UK Bribery Act en de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) hebben geleid tot vele corruptie-onderzoeken die uitmondden in miljoenen- en soms miljardenschikkingen tussen vervolgende instanties en internationaal opererende bedrijven. Het bijzondere hieraan is, dat veel van die bedrijven niet eens Brits of Amerikaans zijn. De reikwijdte van deze wetgeving is geografisch gezien dan ook enorm groot. Dit betekent dat ook Nederlandse bedrijven zich daarvan bewust moeten zijn, als zij zich bezig houden met overnames. Los van de inmenging van de Britten en de Amerikanen komt daar sinds kort dus ook nog de Europese Unie bij, in de vorm van het EOM dat in Luxemburg zetelt en vertegenwoordigers heeft in 22 bij deze autoriteit aangesloten EU-lidstaten.

De aanscherpingen in het vervolgingsbeleid van het Nederlandse OM zoals die uit de nieuwe aanwijzing naar voren komen, zouden gevolgen moeten hebben voor de risicoanalyses bij overnames. Kopers moeten zich een goed beeld kunnen vormen van de anti-corruptie compliance van targets ter beantwoording van de vraag of omkoping geen ‘structureel onderdeel van de wijze van bedrijfsvoering’ is. Targets doen er verstandig aan om een deugdelijke en effectieve anti-corruptie compliance operationeel te hebben om te voorkomen dat de ‘successor liability’ bij hen wordt teruggelegd. In het kader van de M&A-praktijk zou een ‘integrity due diligence’ dan ook volledig op zijn plaats zijn naast de gebruikelijke financial due diligence en de legal due diligence.

De overige twee nieuwe elementen van het vervolgingsbeleid van het OM bij buitenlandse corruptie betekenen voor de M&A-praktijk dat het belang van een post-acquisitie due diligence is toegenomen. Als tijdens de pre-acquisitie due diligence mogelijk geen toegang kan worden verkregen tot alle relevante informatie, zal een post-acquisitie due diligence niet achterwege gelaten mogen worden. In elk geval zal een deugdelijke risicoanalyse van eventuele third parties moeten worden verricht. Het zelf melden bij het OM van eventueel ontdekte corruptiegevallen kan ten slotte een gunstige invloed hebben op de afdoening van een strafzaak. Zoveel is in elk geval duidelijk geworden sinds 1 oktober van dit jaar. Helaas is in Nederland nog niet het beleid op dit punt gepubliceerd, zoals in de Verenigde Staten wel het geval is en het in juni 2020 werd geactualiseerd. Daar is het al dan niet bestaan van uitgebreide due diligence een onderdeel van de factor ‘M&A’ waar federale aanklagers naar kijken – naast andere factoren zoals een risicoanalyse, de bedrijfsethiek, personeelstrainingen en third party management – bij het beoordelen van de effectiviteit van de compliance, in het kader van het afdoen van een strafzaak tegen een onderneming.

Take-aways voor M&A
• Het OM heeft in oktober 2020 het vervolgingsbeleid met betrekking tot buitenlandse ambtelijke corruptie aangescherpt.
• Deze aanscherpingen hebben gevolgen voor de risicoanalyses in het kader van M&A due diligence.
• Post-acquisitie anti-corruptie due diligence heeft aan betekenis gewonnen, omdat dan een goed zicht op de compliance van de target kan worden verkregen.
• Het zelf melden van ontdekte omkopingspraktijken kan leiden tot het mitigeren van de op te leggen sanctie.
• Bedrijven moeten zich bewust zijn van toegenomen handhavingsrisico’s op corruptiegebied.