Concentratiecontrole bij joint venture overnames

Bij concentraties die draaien om joint-ventures stelt zich in het kader van merger control altijd de omzetberekeningsvraag. Een van de kerncriteria van het concentratiecontrolerecht is immers de toets of een fusie of overname op grond van het overschrijden van de omzetdrempels door de betrokken ondernemingen dient te worden gemeld bij een mededingingsautoriteit zoals de Europese Commissie of ACM. De omzettoets valt daarbij uiteen in verschillende aspecten: (i) van welke partijen dient de omzet te worden meegenomen om te berekenen of een concentratie de betreffende omzetdrempels overschrijdt; en (ii) welk deel van de omzet van de betrokken ondernemingen dient daarbij in acht te worden genomen?  

Het Gerecht van de Europese Unie heeft in de zaak Heidelberg Cement duidelijkheid gecreëerd op het punt van de betrokken ondernemingen, in een concentratiezaak waarin een joint venture een spilfunctie bekleedde. Dit arrest van het Gerecht d.d. 5 oktober 2020 is van belang voor bedrijven die van plan zijn om via een joint venture een andere onderneming over te nemen. Door de uitspraak van de Europese rechter zal een dergelijke operatie sneller onder de reikwijdte van het concentratiecontrolerecht vallen.

Dit betekent voor de praktijk dat bij overnames door joint ventures moet worden beoordeeld wie de daadwerkelijke spelers zijn bij het tot stand brengen van de concentratie. . Hieronder zetten we de feiten van de zaak op een rij en plaatsen we de uitspraak van het Gerecht in de juiste context.

Wat was de zaak                                                                                                   

De onderhavige procedure vloeide voort uit het besluit van de Europese Commissie om de overname van Cemex door Heidelberg Cement en Schwenk via hun Hongaarse gemeenschappelijke onderneming Duna-Drava Cement te verbieden. Heidelberg Cement en Schwenk waren in deze zaak van mening dat alleen Cemex en Duna-Drava Cement als betrokken ondernemingen bij de concentratie konden worden gezien. Indien dit het geval zou zijn geweest, hoefde de concentratie niet te worden gemeld bij de Europese Commissie omdat de relevante omzetdrempels voor een melding bij de Commissie niet werden overschreden. De Europese Commissie daarentegen stelde zich op het standpunt dat de concentratie wel degelijk meldingsplichtig was, omdat naar de omzetten van Heidelberg Cement en Schwenk (= de moederondernemingen van joint venture Duna-Drava) moest worden gekeken voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een overschrijding van de relevante omzetdrempels. De gemeenschappelijke onderneming Duna-Drava Cement viel hierbij in de ogen van de Europese Commissie als zelfstandige betrokken onderneming als het ware uit de transactie. De echte actoren van de transactie waren de moederbedrijven van Duna-Drava.

Indien men de Mededeling Bevoegdheidskwesties van de Europese Commissie naleest, is dit standpunt van de Europese Commissie goed te volgen, hier staat immers:

“Kan de gemeenschappelijke onderneming (…) alleen als een louter instrument voor een verkrijging door de moedervennootschappen worden beschouwd, dan zal de Commissie elke moedervennootschap zelf (eerder dan de gemeenschappelijke onderneming) samen met de doelvennootschap tot de betrokken ondernemingen rekenen.”

Duidelijkheid in de zaak Heidelberg Cement

De Commissie stelde zich dus blijkbaar op het standpunt dat de gemeenschappelijke onderneming in dit geval niet meer was dan een instrument voor de verkrijging van Cemex door Heidelberg Cement en Schwenk. Het Gerecht bevestigt en preciseert deze werkwijze van de Europese Commissie nu, door te stellen, dat ter bepaling van de betrokken ondernemingen bij een voorgenomen concentratie moet worden gekeken wie de daadwerkelijke spelers in een transactie zijn. Hierbij kan worden gekeken naar de rol die ondernemingen spelen ter financiering en organisatie van een overname en naar welke partijen daadwerkelijk het initiatief hebben genomen voor een overname. Indien het initiatief en de organisatie van een overname vooral bij de moedervennootschappen van een gemeenschappelijke onderneming liggen, dan zijn de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen aan te merken en dient hun omzet mee te worden genomen in de omzetberekening betreffende de omzetdrempels. En dus niet enkel de gemeenschappelijke onderneming die na de transactie de aandelen van de doelvennootschap gaat houden.

Economische realiteit telt

Dit bevestigt weer eens dat mededingingsrechtelijke beoordelingen, ook in concentratiecontroleprocedures, met name plaatsvinden aan de hand van de economische realiteit. Iedere voorgenomen concentratie moet aan de hand van alle (feitelijke) omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Dit uitgangspunt gaat al op bij de initiële vraag of men moet melden bij een mededingingsautoriteit.

Geschreven door Joost Houdijk en Robbert Jaspers, advocaten bij AKD.