CFO pakt 18 miljoen na afgeblazen deal

 

Op 8 juli 2014 schreef ik op MenA.nl  “geen gezeur achteraf”: het komt aan op wat precies in een contract staat. Goede bedoelingen moeten buiten de zakelijke transactie worden gehouden. Let dus op wat je opschrijft, zorg dat het (A) zonneklaar en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en dat er (B) geen andere interpretatiemethoden mogen worden gebruikt door er de juiste clausule aan toe te voegen. Als advocaten dat zeggen, krijg je vaak als reacties: juristen hebben geen gevoel voor verhoudingen, de risico’s die ze zien zijn overdreven. En ook: dat overkomt mij toch niet, dat gebeurt alleen bij anderen. Onlangs hoorde ik van een zaak waar partij en advocaat koude rillingen van krijgen (rechtbank Overijssel, 28 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:394). Luister en huiver en zeg niet dat we niet hebben gewaarschuwd.

 

RFS, het moederbedrijf van Wehkamp, Lacent, Create2fit en Fonq.nl is voor 80% in handen van private equity-investeerder IK Investment Partners.  RvC van RFS plaatst Kristiaan Nieuwenburg in de raad van bestuur van RFS als CFO. Zijn taak: leidinggeven aan de exit van RFS. Uiteindelijke aandeelhouders (met name Auctus) hebben de afspraken met Nieuwenburg onderhandeld over begeleiding en succes fee, allen bijgestaan door ervaren advocaten. Tekstvoorstellen gaan heen en weer. Er komt in januari 2011 een Term Sheet waarin staat: Nieuwenburg heeft alleen recht op een succes fee onder voorwaarden. Een daarvan is dat hij nog als CFO in dienst moet zijn bij exit.

 

De definitieve overeenkomst heet Kernafspraken en is van maart/april 2011. Daarin staan onder andere de volgende clausule en er staat nergens met zoveel woorden dat Nieuwenburg dan nog in dienst of betrokken moet zijn:

• 5g. Indien en wanneer Auctus een uitkering doet aan haar aandeelhouders in de periode tussen de datum van ondertekening van dit document en het moment waarop de Vaste Fee is voldaan, dan zal de Kandidaat gerechtigd zijn tot een bedrag gelijk aan 5% van een dergelijke uitkering. Dit bedrag zal evenwel in mindering worden gebracht op de door de Kandidaat te ontvangen Vaste Fee en zal nooit meer bedragen dan € 18.000.000.

 

Rond 31 december 2012 keert Auctus in het kader van een herstructurering haar aandelen RFS uit aan haar aandeelhouders. Daarnaast wordt er een bedrag van ruim 32 miljoen cashdividend uitgekeerd. Nieuwenburg laat direct een brief sturen om aanspraak te maken op zijn 18 miljoen.

 

Die vlieger gaat niet op, zeiden ze bij Auctus. Het was een succes fee dus afhankelijk van afronding van de Transactie of iets vergelijkbaars. Auctus betoogt dat het overduidelijk niet de bedoeling van partijen was een recht op een vergoeding te creëren zonder dat de vergoeding enig verband houdt met een inspanning van Nieuwenburg. De exit is niet geslaagd en Nieuwenburg is vrijwillig opgestapt als CFO. Dan heeft hij geen rechten meer, want die rechten waren juist verbonden aan de exit en het leveren van een inspanning daarvoor. Dat blijkt uit alles, het contract en alle afspraken die in dat kader zijn uitgewisseld en in de praktijk in vergelijkbare gevallen gelden. De bepaling 5g is er slechts om Nieuwenburg’s positie te beschermen als de aandeelhouders de goodies achter zijn rug om te gelde zouden maken. Dat die bepaling per ongeluk zo is opgeschreven dat het als een absoluut en zelfstandig recht van Nieuwenburg zou kunnen worden gelezen, doet er niet toe. Partijen worden het daarover niet eens.  

 

Iedereen die wel eens een college contractenrecht heeft gevolgd heeft geleerd dat de Nederlandse rechter contracten zal uitleggen. Als er ruzie is over de betekenis, maakt de rechter uit hoe de bepaling moet worden begrepen. In de vorige blog hierover hebben wij laten zien dat daar vroeger een grote rol was voor “de bedoelingen van partijen” en “de omstandigheden van het geval”. Later bleek dat in commerciële verhoudingen, waarbij partijen worden bijgestaan door professionele tekstschrijvers (advocaten), de rol van externe factoren steeds minder wordt en dat er wordt gekeken zoveel mogelijk naar de letterlijke tekst van de overeenkomst. Het is nu best practice in de commerciële sector. Dat je bij het opschrijven dan wel uitermate zorgvuldig moet zijn blijkt uit het vervolg van deze kwestie.

 

De rechtbank, die door Nieuwenburg werd gevraagd Auctus tot betaling te dwingen, oordeelt als volgt. Voor de vraag hoe de Kernafspraken moeten worden uitgelegd, gaat de rechtbank ervan uit dat het (i) commerciële afspraken zijn die door (ii) zakelijke partijen zijn gemaakt (iii) met hulp van professionele raadslieden – alle drie de criteria zijn gecheckt. En dan moet volgens de Hoge Raad beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Ook dan kan nog worden uitgeweken naar andere bronnen van uitleg (bedoelingen), maar alleen als er echt geen chocola is te maken van de taalkundige uitleg.

 

Met bepaling 5g in de Kernafspraken heeft de rechtbank helemaal geen moeite. Een taalkundige uitleg is heel goed mogelijk en is dan ook in beginsel doorslaggevend. Aangezien in de gewraakte bepaling de term “uitkeringen” wordt gebruikt en niet wordt omschreven in welke vorm of onder welke voorwaarde(n) deze uitkering moet worden gedaan om de 5%-regeling toepassing te laten vinden, geldt dat elke uitkering die Auctus aan haar aandeelhouders doet eronder valt. Het wordt dus daarmee een zelfstandig en losstaand recht van Nieuwenburg tegen Auctus c.s.

 

Dan gaat de rechtbank rekenen en komt tot de conclusie dat Auctus ten onrechte niet het geldelijk equivalent van 5% van de uitkeringen heeft betaald aan Nieuwenburg. De vordering wordt om die reden toegewezen ter hoogte van het bedrag dat had moeten worden uitgekeerd aan Nieuwenburg, zijnde een bedrag van 18 miljoen euro, waarbij een nogal grove schatting wordt gehanteerd van de waarde van de uitkering in aandelen.

 

Het zit in een klein hoekje. Uit de correspondentie, de context en de gebruikelijke afspraken die in de praktijk gelden is wel duidelijk dat in ieder geval een van de partijen dacht dat er geen misverstand over de tekst van de overeenkomst kon bestaan. De uitspraak laat zich lezen als een schoolvoorbeeld van een uitleg-geschil. Auctus voert van alles aan: begeleidende mails, de Term Sheet, de positie van Nieuwenburg; overal zou uit moeten blijken dat deze rigide uitleg eigenlijk niet de bedoeling kon zijn geweest. Helaas, de rechtbank stelt zich onverbiddelijk op als een mechanische tekstvolger: dan hadden jullie dat zo moeten opschrijven. Er zaten professionals bij en die hebben als het goed is precies opgeschreven wat jullie bedoelden. Zoals het er nu staat, heeft Nieuwenburg zich een recht bedongen samenhangend met een uitkering. En de uitkering is gebeurd en dan moet er worden betaald. Ondubbelzinnig. 

 

Is hier nu sprake van “Amerikaanse toestanden”? Onder Angelsaksische stelsels is de rol van onze redelijkheid en billijkheid in de uitleg veel beperkter. Daar pennen juristen zich suf en zijn contracten tien keer zo dik als bij ons. Er wordt niets aan het toeval – of aan het voorstellingsvermogen van de latere lezer – overgelaten. Zo ver is het in Nederland niet. In deze zaak is (nog) geen hoger beroep ingesteld. Zou dat wel worden gedaan, dan heeft de andere kant ook goede argumenten (al was het dat de waardering van de uitgekeerde aandelen op zijn zachtst gezegd kort door de bocht was).

 

Dat neemt niet weg dat de advocaat zich afvraagt hoe hij/zij dit soort oneffenheden kan vermijden. De vijand is niet onkunde of onhandigheid en zelfs niet gebrek aan tijd. Dit soort bepalingen, die los gelezen iets anders kunnen betekenen, ontstaan als er wordt voortgegaan op andere afspraken en overeenkomsten en als stukken door verschillende partijen worden opgesteld. De gouden regel: leg afspraken aanvankelijk niet of slechts summier vast en ga een keer goed zitten. Werk van grove schets tot uitgewerkt detail en sta niet toe dat wordt verwezen naar eerdere stukken die losstaan van het geheel. Zorg er dan voor dat de losse onderdelen van het geheel een gedefinieerde rol spelen bij de uitleg en sluit het geheel af met een bepaling waarin partijen aangeven hoe zij de uitleg tussen hen willen regelen. Dat sluit de weg af naar vage bedoelingen en naar impliciete veronderstellingen, zoals: het was toch duidelijk dat hij nog in dienst moest zijn om een succes fee te ontvangen?

 

Ik zei aan het begin: koude rillingen. Goed organiseren en opschrijven wat je bedoelt is geen overbodige luxe.