America Movil en de Stichting Preferente Aandelen B KPN

Volgens onze biedingsregels is het América Móvil gedurende zes maanden na genoemde aankondiging niet toegestaan alsnog een openbaar bod uit te brengen op de aandelen in KPN, op grond van de  zogenaamde ‘put up or shut up’ regels. América Móvil heeft voor genoemde aankondiging nog wel de goedkeuring van de AFM verkregen voor het biedingsbericht. Hierdoor is het América Móvil niet expliciet verboden gedurende de shut up periode haar stembelang uit te breiden tot bijvoorbeeld ten minste 30%, als gevolg waarvan zij een verplicht bod op alle aandelen in KPN zou moeten brengen. Praktisch lijkt het verkrijgen van een dergelijk belang slechts haalbaar wanneer de stichting niet langer de stemrechten op de preferente aandelen kan uitoefenen (bijvoorbeeld door intrekking door KPN van de preferente aandelen). Of América Móvil zou aansturen op een verplicht bod is zeer de vraag. Aan een verplicht bod mogen geen voorwaarden worden gesteld. Eventuele nadere afspraken die América Móvil met KPN zou willen maken, kunnen het verplichte bod niet ophouden. Ook moet América Móvil bij een verplicht bod de hoogste prijs betalen die zij in het jaar voor de aankondiging van dat verplichte bod voor een aandeel KPN heeft betaald (de zogenaamde ‘billijke prijs’), tenzij de Ondernemingskamer in Amsterdam op verzoek van América Móvil of een belanghebbende een andere billijke prijs vaststelt.

América Móvil kan ook de zes maanden afwachten en zodra de stichting haar belang heeft afgebouwd alsnog een bod op KPN uitbrengen of met de overige haar ter beschikking staande middelen haar zeggenschap over KPN verder afdwingen. Tot die tijd zal América Móvil haar invloed uitsluitend blijven uitoefenen middels de twee door haar voordragen commissarissen die na de beëindiging door América Móvil van de samenwerkingsovereenkomst met KPN zijn aangebleven.

De stichting houdt thans 50% minus één stem van de aandelen in KPN. Daarmee heeft zij de facto doorslaggevende zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van KPN. Hoewel de stichting een belang houdt groter dan 30%, is de stichting wettelijk voor twee jaar vrijgesteld van het doen van een verplicht bod. Tegen het eind van die twee jaar moeten de stichting haar belang dus afbouwen. Voor zover de call optie overeenkomst met KPN daarna niet automatisch herleeft, kan de intrekking van de preferente aandelen wellicht gebeuren onder voorwaarde van de verlening van een nieuwe call optie. Indien América Móvil opnieuw een bod aankondigt, kan die optie wederom worden uitgeoefend en geldt weer de vrijstelling van de verplicht bod regels.

De vraag is interessant in hoeverre de stichting de stemrechten de volle twee jaar mag uitoefenen en of een verlenging van de call optie en de huidige status quo  – al dan niet met korte onderbreking – onbeperkt is toegestaan. Daarmee zit KPN immers permanent op slot. De stichting zelf zegt hierover dat zij het stemrecht verbonden aan de preferente aandelen, bijzondere omstandigheden daar gelaten, slechts gedurende een beperkte periode zal uitoefenen. Op haar website geeft de stichting aan het onwenselijk te achten indien de Raad van Bestuur van KPN gewijzigde machtsverhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders langdurig zou negeren. it sluit aan bij de rechtspraak op dit gebied waaruit volgt dat een beschermingsconstructie niet voor onbepaalde tijd mag worden gehandhaafd. Hoe lang de reële dreiging van een overname door América Móvil rechtvaardigt dat de beschermingswal gehandhaafd blijft, is de vraag.

Mogelijk kan aansluiting worden gezocht bij bijvoorbeeld de responstijd van 180 dagen opgenomen in de Nederlandse corporate governance code indien América Móvil het voornemen zou aankondigen om tot een gewijzigd beleid van KPN te komen, bijvoorbeeld een bestuurswisseling. Deze responstijd geeft het bestuur een adempauze indien een aandeelhouder een onderwerp wil agenderen dat kan leiden tot een belangrijke strategiewijziging. In een recente uitspraak van de Ondernemingskamer inzake Cryo-Save is een beroep door Cryo-Save op deze responstijd door de Ondernemingskamer gehonoreerd. Volgens de corporate governance code mag de responsperiode met betrekking tot een bepaald onderwerp slechts eenmaal worden ingeroepen en mag de responsperiode in het geheel niet worden ingeroepen indien een aandeelhouder na een geslaagd openbaar bod over meer dan drie kwart van het geplaatst kapitaal beschikt.