Wetsvoorstel exitheffing krijgt negatief advies van Raad van State

Op 9 oktober 2020 is het advies van de Raad van State gepubliceerd inzake het omstreden initiatiefwetsvoorstel van Tweede Kamerlid Snels (GroenLinks) over de conditionele eindafrekening (exitheffing) in de dividendbelasting. 

Het advies van de Raad van State luidt negatief: “de Raad van State heeft ernstige bezwaren tegen het initatiefvoorstel en adviseert om het voorstel niet in behandeling te nemen”. Ondanks het negatieve advies van de Raad van State is er ‘sympathie’ bij de Tweede Kamer voor dit wetsvoorstel. 

Gabriël van Gelder – advocaat en belastingadviseur bij DLA Piper – bespreekt het advies van de Raad van State en gaat in op de huidige stand van zaken. 

Voor de behandeling van het wetsvoorstel zelf en de potentiele gevolgen voor Nederlandse ondernemingen, wordt verwezen naar het eerder verschenen artikel van Gabriël van Gelder op mena.nl.

Samenvatting van het advies RvS
De Raad van State constateert dat het voorstel een ingrijpende wijziging van het stelsel van de dividendbelasting inhoudt. Het stelsel van de dividendbelasting heeft ten doel een winstuitdeling op het moment van uitkering bij de aandeelhouders te belasten. Het wetsvoorstel bepaalt daarentegen dat niet-uitgekeerde winst bij de vennootschap zelf zal worden belast. De Raad van State concludeert dat het de wetgever vrij staat om deze uitgangspunten aan te passen. Daaraan voegt de Raad van State evenwel toe dat de wetgeving in elk geval moet voldoen aan de beginselen van zorgvuldigheid, rechtszekerheid en niet in strijd mag zijn met het Unierecht en belastingverdragen. 

Strijd met het Unierecht en belastingverdragen
Volgens de Raad van State is het voorstel Unierechtelijk zeer kwetsbaar. De Raad van State betwijfelt  of de voorgestelde exitheffing in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging, het vrij verkeer van kapitaal en met het secundaire Unierecht, in het bijzonder de Fusierichtlijn.

Daarnaast is de Raad van State van mening dat het voorstel inbreuk maakt op het in veel belastingverdragen toegepaste woonlandbeginsel en dat het risico van economische dubbele heffing door het voorstel wordt vergroot. Hierdoor is er volgens de Raad van State geen sprake van een terechte belastingclaim op de niet-uitgekeerde winsten in het licht van de door Nederland gesloten belastingverdragen.

Terugwerkende kracht
Het wetsvoorstel bepaalt dat de exitheffing met terugwerkende kracht vanaf 18 september (12:00 uur) van toepassing zal zijn. Dit zou betekenen dat grensoverschrijdende reorganisaties die in beweging zijn gezet vanaf 18 september 12:00 uur ook door het voorstel worden geraakt. De Raad van State benadrukt dat het in voorkomende gevallen gaat om grensoverschrijdende reorganisaties die net ten doel hebben de dividendbelasting te ontgaan, maar zijn ingegeven door geldige zakelijke redenen. De Raad van State acht het niet gerechtvaardigd dat grensoverschrijdende reorganisaties met een dergelijk zakelijk karakter door de terugwerkende kracht van de exitheffing worden getroffen. De Raad van State sluit af met de opmerking dat met de terugwerkende kracht geen rekening wordt gehouden met de beginselen van zorgvuldigheid en rechtszekerheid en dientengevolge een afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van Nederland als vestigingsland.

Reactie Snels
In een reactie laat Snels weten dat hij kennis heeft genomen van het advies en de conclusie niet onderschrijft. Volgens Snels is het advies gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Snels had in de nota van wijziging het wetsvoorstel aangepast naar aanleiding van het toen nog niet openbare advies van de Raad van State. De Raad van State heeft op 9 oktober 2020 het advies op zowel het initiële wetsvoorstel als de nota van wijziging gepubliceerd. De nota van wijziging heeft de Raad van State echter niet op andere ideeën gebracht en de Raad van State acht het wetsvoorstel ook na de nota van wijziging juridisch onhoudbaar en onverantwoord.

Huidige stand van zaken
De Raad van State heeft zich uiterst kritisch geuit over het wetsvoorstel voor een exitheffing. Minister van Economische Zaken Wiebes omschreef het advies als “waar het bloed ongeveer uit druipt.” Naast de kritische houding van de Raad van State, heeft ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs eerder al laten weten dat invoering van de exitheffing in allerlei opzichten zeer onwenselijk is. Desalniettemin heeft Snels aangekondigd dat het wetsvoorstel voor de exitheffing door de Tweede Kamer zal worden behandeld, dan wel in gewijzigde vorm. Het advies van de Raad van Advies berust volgens Snels namelijk op misverstanden. 

Snels heeft in eerdere reacties laten weten dat het wetsvoorstel initieel is geschreven als ultieme poging om Unilever (en Shell) in Nederland te houden. Zowel de Nederlandse and Britse aandeelhouders van Unilever hebben echter definitief voor de verhuizing naar het Verenigd Koninkrijk gestemd. Het is alleen nog de vraag of die verhuizing ook doorgaat indien het wetsvoorstel voor de exitheffing wordt aangenomen.

In het huidige maatschappelijk en politieke sentiment wordt niet langer een onverschillige houding aangenomen tegenover belastingheffing van multinationals en het vestigingsklimaat. Verschillende oppositiepartijen en coalitiepartijen hebben sympathie voor dit wetsvoorstel. Dus er is een gerede kans dat dit wetsvoorstel, ondanks alle kritiek, toch zal worden aangenomen. Het zal overigens niet de eerste keer zijn dat een fiscale wet wordt aangenomen die onevenredig uitpakt. Vergelijk onder andere de forfaitaire rendementsheffing van box 3 die al meermaals in opspraak is geweest en strijdig is bevonden met verschillende beginselen (in strijd met het EU-recht), maar nog steeds actuele wetgeving is. 

Gabriël van Gelder is advocaat-belastingadviseur bij DLA Piper Nederland N.V.