Vermijd deze valkuilen bij het afsluiten van een W&I-verzekering

Rob Faasen en Gülsüm Aslan van RCA begeleiden dealmakers bij het afsluiten van W&I-verzekeringen. Dit zijn de belangrijkste do’s & don’ts.

In de huidige juridische gereedschapskist van de advocatuur rond fusies en overnames neemt de W&I-verzekering een steeds belangrijkere plaats in. Deze ‘warranties and indemnities’-verzekering is in feite een polis die de koper beschermt tegen verborgen gebreken bij een overnametarget. Een groot aantal generalistische en specialistische verzekeringsmaatschappijen bieden deze verzekeringsproducten aan, die worden benaderd door brokers in opdracht van de advocaten, corporate finance adviseurs of partijen die bij de deals betrokken zijn. Het doorlezen en aanpassen van een dergelijke polis is nou net zo’n klusje dat op het bureau terecht komt van de associates van de dealteams.

W&I-product grotendeels volwassen
Rob Faasen en Gülsüm Aslan van RCA vertelden in een workshop tijdens het Young M&A Forum hoe je het beste een W&I-verzekering inricht bij een deal. Faasen en Aslan kennen het W&I-proces door en door: voordat ze als W&I-brokers aan de slag gingen bouwden ze ruime ervaring op als advocaat en Aslan deed ook nog ervaring op als underwriter van dergelijke verzekeringsproducten bij verzekeringsgigant AIG.

Als we inzoomen op het proces zijn er globaal gesproken twee categorieën waar je als advocaat naar zult kijken: de voorwaarden van de polis en de ‘dekkingspositie’ van de verzekeraar. Onderdeel van de dekkingspositie zijn de lijst met warranties & indemnities (garanties en vrijwaringen in het Nederlands), de dekkingsbeperkingen en dekkingsuitsluitingen.

Inmiddels is het W&I-product dusdanig ontwikkeld dat het al grotendeels ‘volwassen’ is en de polis, mede door een eerste onderhandelingsfase tussen RCA en de betrokken verzekeraar, al een gebalanceerd document is voordat het naar de advocaten gaat. Ook zijn de verschillen tussen de verzekeraars onderling niet al te groot. Het advies van Faasen en Aslan aan associates is dan ook om de polisvoorwaarden van de polis uiteraard wel door te nemen, maar de nadruk van hun review vooral te leggen op de dekkingspositie van de verzekeraar.

Breng bedrijfsspecifieke risico’s in kaart
Een belangrijk onderdeel van het W&I-proces is dus het vaststellen van de lijst met garanties en vrijwaringen. Deze verschillen sterk per bedrijf of per sector: een industrieel bedrijf dat werkt met grote voorraden heeft bijvoorbeeld een heel ander risicoprofiel dan een softwarebedrijf met veel intellectueel eigendom. Het is dus zaak om de branche- of bedrijfsspecifieke risico’s goed in kaart te brengen. Faasen en Aslan geven aan dat het vaststellen van de ‘W&I’s’ daarom nauw samenhangt met het algehele risicoprofiel van de target business en het due diligenceproces van de deal: immers, de risico’s die je niet in het dealproces onderzoekt kun je ook niet meenemen in de scope van de polis. Gelukkig hoeven de dames en heren advocaten bij dit proces niet voor elke deal het wiel opnieuw uit te vinden: voor de meeste branches en sectoren zijn er best practices en standaard checklists om af te werken; ook dit is weer iets waar de brokers, die tientallen deals per jaar zien, goed bij kunnen helpen.

Dat betekent echter niet dat er geen ruimte is om bij het doornemen van de voorwaarden nog het een en ander aan te passen. Zo is het belangrijk om te kijken of de juridische definities in de verkoopovereenkomst overeenkomen met die in de polis – als er in de verkoopovereenkomst bijvoorbeeld gewerkt wordt met het schadebegrip naar Nederlands recht, dan zou het gek zijn als dat in de W&I-polis niet zo is. Sowieso is het belangrijk om goed uit te zoeken hoe het zit met de jurisdicties, zeker bij cross-border deals of bij deals met bedrijven die in meerdere markten actief zijn en in meerdere landen vestigingen hebben, aangezien bijvoorbeeld de risicobereidheid (risk appetite) en due diligencevereisten van verzekeraars per jurisdictie kan verschillen. Het assisteren bij het uitzoeken van dit soort zaken behoort trouwens ook tot het takenpakket van de brokers.

Begin tijdig en zie tegenpartij niet als vijand
De grootste les was misschien wel dat het afsluiten van een goede polis ook een kwestie van het realiseren van goede verhoudingen met alle partijen is. Dat klinkt als een dooddoener, maar Faasen en Aslan geven expliciet mee dat je als advocaat namens de afnemer van de polis vooral niet “te vierkant in het proces moet gaan zitten”.

Daarbij zijn twee dingen van belang. In de eerste plaats is het goed om op tijd te beginnen, zodat er niet onder grote tijdsdruk gewerkt moet worden. Minder stress voor beide partijen is altijd beter en het is een slecht idee om pas vlak voor de closing met het afsluiten van de polis te beginnen. In dergelijke gevallen bestaat de kans dat de verzekeraar geen gedegen risico-analyse kan maken en zaken daardoor buiten de dekking wil laten.

In de tweede plaats is het ook belangrijk om niet meteen bij het eerste contact al met een ellenlange wensenlijst over de vorm en inhoud van de polis te komen, zeker niet als er nog geen due diligence is gedaan. Het is daarom ook beter om te wachten tot de beoogde verzekeraar ook een blik op het onderhavige dealtarget heeft kunnen werpen: sowieso zijn alle deals ‘subject to underwriting’ en zijn verzekeraars door de jaren heen steeds pragmatischer geworden in zowel hun underwriting als hun acceptatie van risico’s.

Kortom, als er één tip is die Faasen en Aslan mee willen geven aan de advocaten is het dat je de verzekeraar vooral niet als opponent moet zien, maar als partner op de deal. In een sfeer van goed vertrouwen zorgvuldig de polis uitonderhandelen is dus het devies.