Omar Salah doet oproep aan de wetgever: ‘Voer nu zo snel mogelijk de pre-pack in’

De Nederlandse herstructureringspraktijk kent momenteel de WHOA en de surseance van betaling als instrumenten om een onderneming in financieel noodweer te herstructureren. Hiermee wordt beoogd een faillissement te voorkomen, gezien het uiteenvallen van de onderneming en daarmee ook het verlies van waarde in faillissement. De schuldeisers zijn immers de slachtoffers van een faillissement, terwijl het faillissementsrecht juist beoogt om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers te bewerkstelligen

Nog niet heel lang geleden was er een ander instrument: de pre-pack procedure. Na de financiële crisis ontstond in Nederland in 2011 de pre-pack. Een pre-pack procedure maakt een doorstart van een financieel gezonde onderneming die kampt met tijdelijke financiële problemen mogelijk. Omar Salah, advocaat-partner bij Norton Rose Fulbright en hoogleraar Global Finance & Restructuring Law aan de Tilburg University, heeft in de afgelopen tien jaar zowel de opkomst als de ondergang van de pre-pack van dichtbij gezien – wellicht binnenkort ook de wedergeboorte ervan.

Wel onrust, geen paniek

Inmiddels naderen wij met nog een paar maanden te gaan het nieuwe jaar. Het aantal faillissementen is het afgelopen jaar laag gebleven. Die ontwikkeling is een voortzetting van 2021, waarin het aantal faillissementen historisch laag was. Met de steeds hoger wordende energierekeningen en de stijgende inflatie wordt de vraag gesteld wat de verwachtingen zijn voor de herstructureringspraktijk. ‘’De verwachting in de markt is dat het aantal herstructureringen zeker zal toenemen. Een kanttekening is wel op zijn plaats: die verwachtingen moeten altijd worden getemperd. Ik geloof niet dat er van de ene op de andere dag een faillissementsgolf zal aankomen’’, vertelt Salah.

‘’Ook na de financiële crisis van 2008 hebben wij gezien dat de liquiditeitsproblemen heel acuut waren, maar dat de daadwerkelijke impact van de crisis op bedrijven over een ruimere periode was’’, verduidelijkt hij. ‘’Laten wij eerlijk zijn: er is momenteel geen sprake van een wereldwijde financiële crisis zoals in 2008. Wat wij nu wel zien is een recessie, de rente stijgt, de inflatie wordt hoger en de geopolitieke spanningen nemen toe. Je zou bijna vergeten dat corona ook nog een rol speelt. De steunmaatregelen moeten natuurlijk worden terugbetaald. Ik zie het in het type vragen dat ik krijg van cliënten die zich aan het voorbereiden zijn.’’

Zware tijden dus?

‘’Ik aarzel bij het begrip ‘zware tijden’, omdat daarmee wordt gesuggereerd dat die bedrijven zich aan het voorbereiden zijn op een faillissement. De vragen zijn echter meer gericht op: hoe is onze liquiditeitspositie over drie en zes maanden? Die onrust zie je wel in de markt.’’

Eerder heeft u teruggeblikt op een jaar inwerkingtreding van de WHOA. Inmiddels zijn wij bijna twee jaar verder. Zijn er zaken die u niet eerder waren opgevallen met betrekking tot de uitvoering van de WHOA in de praktijk?

‘’Het beeld dat ik toen heb geschetst, kan ik een jaar later wel bevestigen. Ten eerste is het fair om te zeggen dat de WHOA een instrument is dat zijn eigen nut aan het bewijzen is. Het blijkt nog steeds een ontzettend nuttig instrument dat veelvuldig is gebruikt door het mkb. Ten tweede is de hoeveelheid rechtspraak die er is verschenen waardevol geweest, omdat het richting en duidelijkheid geeft. Er is een proces gaande op het gebied van ontwikkeling van kennis en best practices die ons van pas zullen komen op het moment dat meer bedrijven in financieel noodweer verkeren.’’

Een recent voorbeeld van het gebruik van de WHOA is dat van voetbalclub ADO Den Haag, die op het punt stond failliet te gaan. Het WHOA-akkoord was blijkbaar de nodige redding. ‘’ADO Den Haag is een interessante zaak. Een aspect ervan is erg mooi: het raakt de maatschappij. Maar het laat ook de mogelijkheden van het instrument zien. De oorspronkelijke aandeelhouder wilde geen kapitaal verstrekken. Een potentieel nieuwe aandeelhouder zei: ‘Ik wil wel geld beschikbaar stellen, maar er moet dan een gezonde onderneming beschikbaar zijn’. Het WHOA-akkoord is gebruikt om de oorspronkelijke aandeelhouder tot aftreden te dwingen en middels een distressed M&A-transactie de nieuwe aandeelhouder te verwelkomen.’’

Waarde behouden

De pre-pack procedure is een in de praktijk ontwikkeld instrument dat is overgewaaid vanuit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Op aanvraag van de onderneming wijst de rechtbank een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan. De beoogd curator heeft als taak om ‘in stilte’ een faillissement voor te bereiden en na het uitroepen van het faillissement een activatransactie te bewerkstelligen, waardoor nog gezonde bedrijfsonderdelen kunnen worden doorverkocht. De beoogd rechter-commissaris houdt hierbij toezicht op de beoogd curator. In 2013 is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) ingediend om de pre-pack een wettelijke basis te geven.

Al snel ontstond de vraag of de pre-pack valt onder de faillissementsuitzondering van de overgang van onderneming op basis van de Europese richtlijn die beoogt werknemers te beschermen bij de overgang van onderneming. Deze uitzondering maakt het mogelijk dat niet alle werknemers mee overgaan naar een koper bij de overgang van onderneming. Om de rechtsonzekerheid de wereld uit te helpen, heeft de rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen (vragen van een rechter aan een hogere rechter, red.) gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. In het zogeheten Estro-arrest oordeelde het Hof in 2017 dat de faillissementsprocedure ‘noodzakelijkerwijs strikt’ moet worden uitgelegd en de pre-pack procedure niet hieronder valt. De conclusie: bij een pre-pack procedure moeten alle werknemers overgenomen worden, dus genieten zij werknemersbescherming.

Volgens Omar Salah is de pre-pack goed te plaatsen in de business rescue culture waar de internationale herstructureringspraktijk zich naartoe heeft ontwikkeld. ‘’Op het moment dat je begint aan een pre-pack heb je te maken met een onderneming wiens faillissement onafwendbaar is. Het uitgangspunt is: of wij gaan een pre-pack procedure in of wij gaan failliet en zijn alles kwijt. Stel dat je een onderneming hebt waar de schuldenlast te hoog is en er te veel werknemers zijn. In de huidige vorm heeft deze onderneming geen bestaansrecht meer. Je realiseert je wel: als wij 67 procent van de werknemers aan het werk houden en bepaalde bedrijfsonderdelen voortzetten, heb je een onderneming die dan wel gezond is. Dat deel kun je dus nog redden. Na het faillissement verkoop je de gezonde onderdelen in het kader van een doorstart en zet je die voort in de nieuwe onderneming. Van de rest van de werknemers wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd en de ongezonde bedrijfsonderdelen blijven achter in de oude, ongezonde entiteit.’’

Net zoals de WHOA biedt de pre-pack mogelijkheden voor een distressed M&A-transactie. Er is wel een kenmerkend verschil. ‘’De pre-pack is op een vergelijkbare wijze als de WHOA, maar om een andere reden, een extra instrument om in te zetten in het kader van herstructureringen. In de gevallen waarin je ziet dat je in een herstructureringsprocedure door middel van een WHOA er niet uitkomt, geeft de pre-pack de mogelijkheid om de waarde van de onderneming te behouden. Waar je met de WHOA een onderneming binnen de entiteit zelf herstructureert en de problemen binnen de onderneming oplost, geeft de pre-pack de mogelijkheid om bepaalde waardevolle delen van een onderneming voort te zetten in een nieuwe entiteit.’’ 

Dat klinkt als cherry picking.

‘’Cherry picking is vaak in een negatieve connotatie gebruikt in het kader van de pre-pack. Ik denk dat het bijna een logische economische uitkomst is van wat er gebeurt met een onderneming: onderdelen waarin geen waarde zit sterven af, terwijl onderdelen waarin nog waarde zit zullen voortleven.’’

Terugkomst

Na de uitspraak van het Hof van Justitie in 2017 werd de pre-pack logischerwijs een minder aantrekkelijk middel. Er leek in 2019 een einde te komen aan de nog steeds voortdurende rechtsonzekerheid met het wetsontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF) en later in 2021 het voorontwerp Novelle WCO I. Omar Salah legt uit wat die twee ontwikkelingen tot gevolg zouden kunnen hebben. ‘’Met de WOVOF wordt er gezegd: zowel in het faillissement als buiten het faillissement wordt er geen gebruik gemaakt van de uitzondering (van de overgang van werknemers bij de overgang van onderneming, red.). Daarnaast hebben wij met de Novelle WCO I gezien dat de pre-pack alleen voor ondernemingen met een maatschappelijk doel zou kunnen worden geïntroduceerd, zoals ziekenhuizen en energiebedrijven.’’

In april van 2022 is er een uitspraak gedaan door het Hof van Justitie, die mogelijk de pre-pack nieuw leven kan inblazen. In het zogeheten Heiploeg-arrest heeft het Hof geoordeeld dat de pre-pack wel onder de faillissementsuitzondering valt van de overgang van onderneming. In kwestie moeten er aan drie vereisten worden voldaan om een beroep te doen op de faillissementsuitzondering: (1) een faillissementsprocedure is ingeleid, (2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen en (3) de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie. Waar in het Estro-arrest werd geoordeeld dat niet was voldaan aan de laatste twee vereisten, oordeelt het Hof in het Heiploeg-arrest dat juist wel is voldaan aan deze twee vereisten.

Wat betekenen deze twee uitspraken in de praktijk?

‘’Het is best interessant wat er is gebeurd in de uitspraken. In het Estro-arrest is gezegd dat aan de twee vereisten niet is voldaan. Na die uitspraak denk ik dat de meeste experts op het gebied van insolventierecht in Nederland hebben gezegd: ‘Dit is niet de juiste weerspiegeling van de pre-pack in de praktijk’. In het Heiploeg-arrest is er een herstelmogelijkheid geweest. Als je de prejudiciële vragen van de Hoge Raad leest, wordt er tegen de Europese rechters gezegd: ‘Wij hebben een heel ander instrument dan jullie hebben begrepen’.’’

In het arrest is ook vastgesteld dat de pre-pack procedure wettelijk moet worden geregeld om er gebruik van te kunnen maken. De wetgever is dus nu aan zet.

‘’Het Hof zegt heel duidelijk: ‘Dit is een interpretatie van de Europese richtlijn’. Als de Nederlandse wetgever er nu geen gebruik van maakt, mis je een kans om een gelijk speelveld te creëren voor pre-pack procedures in Europa, want je zet Nederland feitelijk op een achterstand ten opzichte van de Europese landen waar dit wel geïmplementeerd zal worden. Als wij in Nederland de pre-pack niet gaan invoeren, terwijl andere Europese landen dat juist wel doen, krijgen wij dan niet juist de situatie die we hebben proberen te voorkomen met de WHOA? Dus dat Nederlandse ondernemingen moeten uitwijken naar het buitenland om bepaalde herstructureringen te implementeren.’’

(On)terechte kritiek

Het gebruik van de pre-pack is meermaals bekritiseerd. Een kritiek op de pre-pack kan zijn dat het als een middel wordt gebruikt om eenvoudig van werknemers af te komen, terwijl de pre-pack juist eraan moet bijdragen dat (een deel van) de werkgelegenheid wordt behouden. Is die kritiek terecht of onterecht? ‘’Ik vind de zorgen terecht, maar het uit zich in kritiek op de pre-pack als geheel en dat vind ik onterecht. Eerlijk gezegd heb ik in meer dan tien jaar herstructureringservaring niet gezien dat een bedrijf helemaal gezond is en dat er dan wordt gekozen voor een pre-pack procedure om zo eenvoudig van de werknemers af te komen. Daarmee zou bewust financial distress worden gecreëerd, maar dat kan ik niet rijmen met wat ik zie in de praktijk’’, verduidelijkt Omar Salah.

‘’Je hebt het over situaties – los van wiens schuld het is – waarin het slecht gaat met een onderneming’’, vervolgt hij. ‘’Als je vanuit dat perspectief gaat kijken, is het alternatief: een faillissement waarin de werknemers überhaupt hun baan kwijt zijn of een doorstart waarin door middel van een pre-pack procedure werkgelegenheid wordt behouden. Je uitgangspunt is dan niet dat het de werkgelegenheid aantast, maar dat ten opzichte van de positie waarin iedereen zijn baan zou verliezen er een stuk van de werkgelegenheid wordt behouden.’’

Waarom vindt u de zorgen terecht?

‘’Als je zegt dat de pre-pack procedure heel zorgvuldig moet worden voorbereid en er waarborgen voor schuldeisers en voor werknemers moeten zijn, vind ik die kritiek terecht. Maar die adresseer je niet door de pre-pack af te schieten. Die adresseer je juist door een zuiver proces te doorlopen: dat de betrokken rechtbank, beoogd rechter-commissaris en beoogd curator voldoende tijd en ruimte krijgen om hun taken goed te vervullen. Daarnaast moet je ook vertrouwen hebben in ons stelsel: dat de beoogd curator zijn taken goed uitvoert en de beoogd rechter-commissaris echt toezicht houdt. Daarmee kan je een deel van de zorgen adresseren.’’

Een ander kritiekpunt betreft de verkoop van de gezonde bedrijfsonderdelen aan gelieerde partijen, waardoor er concurrentievervalsing kan optreden.

‘’Als je een pre-pack procedure optuigt, moeten er voldoende waarborgen zijn om te kijken dat je een legitieme transactie doet. Als er een market testing heeft plaatsgevonden voor de verkoop van de onderneming, er verder geen partij aanwezig is die het bedrijf wil kopen en er dan een gelieerde partij is die de business heel goed snapt en bepaalde delen uit het faillissement wil kopen, denk ik dat je zulke uitzonderingsgevallen kunt faciliteren. Dit betekent wel dat je de markt echt bent opgegaan en bij voorkeur op zoek bent geweest naar niet-gelieerde partijen.’’

Salah wil graag een ander kritiekpunt ontkrachten, namelijk dat financieel gezonde bedrijven de pre-pack zouden gebruiken om makkelijk van hun schulden af te komen. ‘’Dat was ook een kritiek. Ondernemingen die nog de boel bij elkaar kunnen houden, gaan die kosten niet maken om door een pre-pack heen te gaan. Als je genoodzaakt bent om er door heen te gaan, heb je te maken met een andere situatie. Onderwerpen als cherry picking en concurrentievervalsing hebben heel erg de geur hangen dat partijen dit vrijwillig doen. Mijn ervaring is dat bedrijven het niet doen omdat zij makkelijk van hun schulden af willen komen, maar het eerder doen vanuit een overlevingsmechanisme om hun onderneming te redden.’’

Oproep

Omar Salah doet een oproep aan de wetgever. ‘’De wetgever moet nu heel voorzichtig zijn met de volgende stap. Als via de twee zijsporen (respectievelijk WOVOF en Novelle WCO I, red.) het wetgevingstraject wordt voortgezet, zal de pre-pack zoals het aanvankelijk was bedoeld niet worden geïmplementeerd. Dat vind ik een gemiste kans. Daarmee zet je Nederland mogelijk op een achterstand ten opzichte van andere Europese landen, juist op een moment waarop wij in een recessie zitten in Europa. Als de wetgever daarentegen zegt: ‘Heiploeg is voor ons voldoende reden om die twee zijtrajecten te staken en weer terug te gaan naar het oorspronkelijke voorstel’. Dan heb ik daar minder zorgen om.’’

Wat is er nodig om de pre-pack in Nederland in te voeren, maar tegelijkertijd de zorgen weg te nemen? ‘’Dat is een voldoende toetsing’’, antwoordt de hoogleraar. ‘’Voer nu de pre-pack zo snel mogelijk. Dat kan zonder concessies te doen op het voorstel dat er al ligt. Maar als je denkt dat er zorgen zijn die serieus genomen moeten worden, zorg er dan voor dat er rechters, rechter-commissarissen en curatoren zijn die juist die zorgen heel goed begrijpen en in de pre-pack procedures goed kunnen toetsen of die waarborgen zijn nagekomen. De wet moet hen dan ook voldoende mogelijkheden bieden om deze waarborgen te kunnen handhaven.’’