M&A en Brexit: 6 aandachtspunten

Het voornaamste gevolg van de Brexit voor M&A-activiteiten van Nederlandse bedrijven? "Wij zien vooral terughoudenheid bij cliënten om zich in het Verenigd Koninkrijk te vestigen. Veel bedrijven trekken zich zelfs terug uit het VK", zegt M&A-advocaat Marie Louise Kneepkens (Boels Zanders). "Er is nog veel onzekerheid over wat de Brexit precies betekent voor fusies en overnames, en dat leidt ertoe dat bedrijven het VK minder aantrekkelijk zijn gaan beschouwen. Dat kan nog wel een jaar of twee duren, schat ik, totdat de gevolgen volledig uitgekristalliseerd zijn."

Wel is al duidelijk dat de juridische gevolgen op M&A-gebied waarschijnlijk beperkt zijn, zegt ook Marije van Akkerveeken (CEO van legal tech en M&A-specialist The Room). Veel rechtsgebieden worden geraakt door de Brexit, maar: "Aandelenovereenkomsten (SPA’s) en asset-deal contracten (APA’s) worden voornamelijk beheerst door nationale, niet EU-gereguleerde wetgeving. Dat is na de Brexit niet veranderd."

Wat niet wegneemt dat er enkele zaken zijn om rekening mee te houden. In afnemende volgorde van belangrijkheid zijn dit:

1. Due diligence
Kopers zullen tijdens een due diligence onderzoek extra aandacht moeten besteden aan de gevolgen van de Brexit voor de belangrijkste overeenkomsten. Vooral de commerciële contracten zullen onder de loep moeten worden genomen, zeker als het over te nemen bedrijf veel activiteiten in Europa ontplooit. Zijn alle bepalingen uit dat contract nog wel geldig?

Ook intellectuele eigendomsrechten en de bescherming van data verdienen tijdens de due diligence – waarover verderop meer (zie 2 en 3). Kneepkens wijst erop dat het ook zaak is extra goed na te gaan of de privacy bij het gebruik van de data room die wordt aangeboden door een data room provider uit het VK nog wel voldoende gewaarborgd is, aangezien de Europese privacywetgeving na de Brexit niet meer van toepassing is op informatie die wordt gedeeld met het VK.

Overigens lijkt dit gevaar beperkt, zegt Van Akkerveeken: “Wij hebben mede in het licht van de Brexit onderzoek gedaan naar de virtuele datarooms die in Nederland het meest worden gebruikt. Ze houden allemaal rekening met de wens om data op te slaan in een EU-land. De informatie blijft dus binnen de EU, al kunnen Engelse partijen kunnen daar desgewenst uiteraard toegang toe krijgen.” 

2. Privacy
Met de Brexit valt het Verenigd Koninkrijk buiten de EU en valt het mogelijk niet meer onder de Europese Verordening ter zake de verwerking van persoonsgegevens (de GDPR). Hoe gaat dat dan wanneer een Europees bedrijf persoonsgegevens doorgeeft aan het VK?

Tot 1 mei 2021 verandert er waarschijnlijk niets. In de brexitdeal van 24 december 2020 staat namelijk dat in de eerste 4 maanden van 2021 de doorgifte van persoonsgegevens nog op dezelfde manier mag plaatsvinden als voorheen, zolang het VK in deze periode de regels voor de bescherming van persoonsgegevens tenminste niet verandert. De periode van 4 maanden kan eventueel worden verlengd tot 6 maanden. Hoe de situatie na 1 mei 2021 wordt, is nog niet bekend. Wel bestaat de kans dat bedrijven zich vanaf deze datum moet houden aan de AVG-privacyregels die gelden voor doorgifte van persoonsgegevens aan derde landen (landen buiten Europa). Daardoor zijn extra beveiligingsmaatregelen nodig, zoals de gebruikelijke contractuele veiligheidsbepalingen en een voorafgaande risicoanalyse. Dit zou betekenen dat interne procedures en regels van de target omtrent privacygevoelige dataoverdracht dan een post-Brexit update behoeven.

3. Intellectueel Eigendom
Door de Brexit geldt de Europese bescherming via het Europese Merk niet langer in het Verenigd Koninkrijk. De Britse regering heeft aangegeven dat ze in het VK gelijkwaardige rechten zal toekennen aan alle EU-merknamen en modellen van gebruiksvoorwerpen die voor de Brexit al in de EU werden beschermd. Bedrijven die na de Brexit het overnamepad opgaan in het VK die hun merken en modellen willen beschermen, moeten zorgen dat ze deze niet alleen bij het Europees Merkenbureau, maar ook bij een Britse variant hiervan registreren.

Voor patenten en auteursrechten geldt dit overigens allemaal niet. Beide ontlenen hun bescherming aan verdragen tussen landen onderling.

4. Mededingingsrecht
Voor fusies en overnames gelden in de EU-regelgeving omzetnormen. Overschrijdt een bedrijf door een fusie of overname deze normen en heeft het bedrijf een ‘communautaire dimensie’ (dit wil zeggen dat het bedrijf de voorgeschreven omzetnormen in meerdere EU-lidstaten overschrijdt), dan is de Europese Commissie exclusief bevoegd om de fusie of overname te onderzoeken. Nu het VK niet langer deel uitmaakt van de Europese interne markt, geldt deze exclusiviteitsbepaling daar niet meer.

Het is nog de vraag hoe de mededingingsautoriteiten in het VK hun concentratietoezicht nu gaan invullen. Maar het ligt voor de hand dat een fusie of overname in het VK door Europees bedrijf steeds vaker door zowel de Britse als de Europese mededingingsautoriteiten nader zal worden onderzocht aan de hand van hun ‘eigen’ wetgeving. Dergelijke parallelle procedures zullen waarschijnlijk leiden tot hogere kosten en aanzienlijke vertragingen, ook al hebben de EU en het VK in de handels- en samenwerkingsovereenkomst afgesproken dat de Britse en Europese mededingingsautoriteiten gehouden zijn om samen te werken en hun (handhavings)activiteiten, waar mogelijk, te coördineren.

Voorlopig zullen de Britse en Europese normen nog behoorlijk op elkaar aansluiten, maar ze kunnen in de toekomst verder uiteen gaan lopen. Dat betekent ook dat bedrijven zich straks na een fusie of overname moeten conformeren aan twee uiteenlopende wetgevingen, wat een fusie of overname in de toekomst verder zal bemoeilijken. Of de soep in de dagelijkse praktijk daadwerkelijk zo heet gegeten wordt, moet echter nog worden afgewacht.

5. Juridische fusies
Op basis van EU-regelgeving is het mogelijk voor vennootschappen opgericht naar het recht van verschillende lidstaten binnen de EU om met elkaar te fuseren, waarbij het gehele vermogen van de ene vennootschap onder algemene titel en van rechtswege overgaat op de andere vennootschap. Hiervan wordt vaak gebruik gemaakt bij het herstructureren van concerns. Doordat het VK geen onderdeel meer uitmaakt van de EU is het niet meer mogelijk om een juridische fusie te bewerkstelligen tussen Nederlandse vennootschappen en vennootschappen uit het VK.

6. Overgang van onderneming
Ook de Europese richtlijn inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen is niet meer van toepassing in het VK. Op basis van deze richtlijn komen werknemers bij de overgang van een onderneming van rechtswege in dienst van de verkrijger van de onderneming. In het akkoord tussen de EU en het VK is over dit onderwerp niks opgenomen, maar omdat de richtlijn ook in het VK is omgezet in nationaal recht verandert er op de korte termijn nog niks. Er zijn wel speculaties dat de overheid in het VK het in de toekomst in sommige gevallen makkelijker zou willen maken om arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na een overgang van onderneming.

Dat zou dus wellicht betekenen dat het voor een Nederlandse partij, die door middel van een asset deal een onderneming uit het VK overneemt, eenvoudiger wordt om de arbeidsvoorwaarden van de werknemers in het VK gelijk te trekken met die van de werknemers in Nederland.

Overige bronnen:
– Brexit & M&A door Paul A. Josephus Jitta, Coen van der Mark en Ingrid Cools (BUREN)
– Belastingen en transacties door Monique Pisters (GrantThornton), grantthornton.nl/insights/themas/brexit/belastingen-en-transacties/