Brexit & M&A

Door Paul A. Josephus Jitta, Coen van der Mark en Ingrid Cools

Het jaar waarin de Covid-19 pandemie de hele wereld in zijn greep had werd op de valreep ook het jaar waarin een harde Brexit werd voorkomen. Met de EU-UK Trade and Cooperation Agreement hebben de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk verdere economische schokgolven door de Engelse Alleingang zoveel mogelijk willen tegengaan. Toch heeft de Brexit verdere gevolgen, ook voor M&A transacties. 

In deze bijdrage bespreken wij enkele van de meest in het oog springende aandachtspunten voor Europese targets met Engelse ondernemingsactiviteiten en/of een Engelse koper. 

Mededingingsrecht
Een eerste wijziging doet zich voor op het gebied van het mededingingsrecht. De Europese Concentratieverordening 139/2004 geldt voor alle EU lidstaten. Nu het Verenigd Koninkrijk geen EU lidstaat meer is, heeft de Europese Commissie geen exclusieve zeggenschap meer over fusies waar een Engelse partij bij betrokken is. Hierdoor is er geen “one-stop-shop” meer voor alle betrokken partijen, maar zijn we weer terug bij hoe het was vóór inwerkingtreding van de Concentratieverordening. Minimaal twee toezichthouders (de Engelse en een Europese) zullen zich gaan bemoeien met beoogde concentraties met een betrokken Engelse partij. Dit vergt naar verwachting niet alleen meer tijd en kosten, maar vergroot ook het risico dat verschillende toezichthouders extra of -mogelijk nog erger- tegenstrijdige voorwaarden verbinden aan goedkeuring van de concentratie. Brexit brengt ons op dit punt dus niet voorwaarts, maar 17 jaar terug in de tijd.

Territoir
Het is gebruikelijk om in de transactiedocumentatie een non-concurrentiebeding voor de verkoper(s) op te nemen, dat een bepaalde geografische werking heeft. Als het Verenigd Koninkrijk daaronder dient te vallen, volstaat een verwijzing naar de Europese Unie uiteraard niet langer. Dat is gemakkelijk op te lossen door daar het “Verenigd Koninkrijk” aan toe te voegen. Maar hoe zit het met commerciële contracten van de target, met territoriale werking binnen de Europese Economische Ruimte (“EER”)? Daar valt het Verenigd Koninkrijk immers niet meer onder. In het due diligence proces zal derhalve goed moeten worden onderzocht of commerciële contracten van de target ook werking hebben en houden in het Verenigd Koninkrijk. Indien dit niet het geval is, zal dat idealiter contractueel met de betreffende wederpartijen moeten worden gerepareerd. Dat zal echter lang niet altijd haalbaar zijn, wat gevolgen kan hebben voor de waarde van die contracten en daarmee mogelijk ook voor de waarde van – en koopprijs voor – de target.

Privacy
Het Verenigd Koninkrijk is voornemens de Europese data beschermingsregels (“EU GDPR”) alsnog te implementeren in haar eigen nationale wetgeving. Daardoor zullen Europese en Engelse privacy beschermingsregels op korte termijn naar alle waarschijnlijkheid niet erg verschillen. Op langere termijn is er echter een gerede kans dat deze privacyregels uit elkaar zullen gaan lopen. Daardoor zal een gebeurtenis in de toekomst mogelijk wél een data-lek in de Europese Unie opleveren en niet in het Verenigd Koninkrijk, of andersom. Overdracht van privacygevoelige data tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk kan hierdoor worden beschouwd gaan worden als dataoverdracht naar een derde land, buiten de EER. Daardoor zijn extra beveiligingsmaatregelen nodig, zoals de gebruikelijke contractuele veiligheidsbepalingen en een voorafgaande risicoanalyse.

Verder is de Britse privacy-waakhond ICO (United Kingdom Information Commissioner’s Office) niet langer de toezichthoudende autoriteit onder de EU GDPR. Hierdoor moeten bedrijven die momenteel de ICO als hun toezichthoudende autoriteit hebben en zaken doen in de EER een nieuwe toezichthouder aanwijzen binnen de EER ten behoeve van hun dataoverdracht. De kans is groot dat interne procedures en regels van de target omtrent privacygevoelige dataoverdracht een post-Brexit update behoeven. Ook dit is dus een onderwerp dat nadere aandacht vergt bij het due diligence onderzoek.

Intellectueel Eigendom
Het vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit Europa heeft grote gevolgen voor bescherming van intellectueel eigendom, omdat de uniforme Europese bescherming via het Europese Merk niet langer geldt in het Verenigd Koninkrijk. Voor bescherming in het Verenigd Koninkrijk zal separaat een Engels merkrecht moeten worden gedeponeerd. Omgekeerd zal een Engels bedrijf dat haar Engelse merkrecht ook voor Europa wil doen gelden daartoe alsnog bij het Europees merkenbureau (EUIPO) een Europees Merk moeten registreren. Voor auteursrechten en patenten geldt deze problematiek niet. Beide ontlenen hun bescherming aan verdragen tussen landen onderling. De Brexit heeft geen gevolgen voor dit soort verdragen waarbij het Verenigd Koninkrijk reeds partij was.   

403-verklaringen
Als een Nederlandse target geen separate jaarrekening wil publiceren, maar via consolidatie met de cijfers van de moedermaatschappij vergaande publicatievrijstellingen wil genieten, dient die moedermaatschappij een zogenaamde 403-verklaring te deponeren bij de Kamer van Koophandel. In die 403-verklaring aanvaardt de moedermaatschappij hoofdelijke aansprakelijkheid voor financiële verplichtingen die de target jegens derden is aangegaan. Door de Brexit is het Verenigd Koninkrijk niet langer gebonden aan deze op Europese leest gestoelde regelgeving. Dit heeft gevolgen indien de moedermaatschappij die de 403-verklaring heeft afgegeven Engels is. In dat geval werkt de 403-vrijstelling voor de target niet meer en zal de target jaarlijks weer haar eigen volledige financiële verslaggeving moeten deponeren. Doet de target dit niet dan levert dat een economisch delict op. Een aandachtspunt in het due diligence dus. De target kan de 403-vrijstelling herstellen door een groepsmaatschappij die wél zetel houdt in de EER de hoofdelijke 403-aansprakelijkheidstelling te laten afgeven. 

Conclusie
Alhoewel de gevolgen van de Brexit voor M&A transacties op het eerste gezicht lijken mee te vallen, zijn er toch zeker mogelijke 'red flags'. Een gedegen due diligence onderzoek naar een target met Engelse ondernemingsactiviteiten zou deze issues moeten ontwaren. Maar ook als de target geen Engelse activiteiten heeft, kan een Engelse koper zelf issues triggeren. Bij M&A met een Engelse component is dus vanaf nu extra waakzaamheid geboden: forewarned is fore armed, zoals onze westerburen zouden zeggen.

Paul A. Josephus Jitta, Coen van der Mark en Ingrid Cools zijn als advocaat werkzaam bij BUREN