Zo voorkom je gun jumping en hoge boetes

door Diederik Schrijvershof & Tim Raats 

Uitoefenen zeggenschap en delen informatie 
Uit het persbericht van de Commissie blijkt dat Altice, na het tekenen van de koopovereenkomst, de overname van PT Portugal in februari 2015 bij de Commissie meldde. In april 2015 gaf de Commissie groen licht en vervolgens werd de overname voltrokken. Volgens de Commissie bleek later dat Altice het feitelijk al voor het zeggen had bij PT Portugal voordat de Commissie de overname goedkeurde. Altice zou vetorechten hebben verworven over beslissingen die de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal raken. Daarnaast had Altice zich, volgens de Commissie, ook daadwerkelijk bemoeid met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. Altice had bijvoorbeeld instructies gegeven over een marketingcampagne van PT Portugal en zij had bedrijfsvertrouwelijke informatie ontvangen buiten een geheimhoudingsovereenkomst. Altice gaat in beroep tegen deze hoogste boete die de Commissie tot op heden uitdeelde voor gun jumping.

Gun jumping op de radar 
Gun jumping staat hoog op de agenda bij mededingingsautoriteiten in buiten- en binnenland. Zo doet de Commissie onderzoek naar Canon vanwege gun jumping bij de overname van Toshiba Medical Systems. De Nederlandse zorgautoriteit beboette eind 2017 een zorgaanbieder voor het te laat melden van een transactie. Altice kreeg in 2016 al een boete van EUR 80 miljoen van de Franse mededingingsautoriteit vanwege het te laat melden van een overname.

Gouden regels tegen boetes voor gun jumping
Halen de betrokken ondernemingen bij een transactie de relevante drempels, dan moet die transactie bij één (of meerdere) mededingingsautoriteit(en) worden gemeld (zie bijvoorbeeld de websites van Autoriteit Consument en Market en de Europese Commissie). Meldingsplichtige fusies, overnames of joint ventures mogen niet worden voltrokken voordat een mededingingsautoriteit een positief besluit daarover heeft genomen. Tijdens deze zogenaamde standstill periode mag de koper nog geen zeggenschap uitoefenen over de doelvennootschap(pen). Daarbij mag tussen signing en closing ook niet zondermeer concurrentiegevoelige informatie tussen de bij de transactie betrokken concurrenten worden uitgewisseld. 

Een onderzoek van de Commissie of ACM naar gun jumping zal er niet toe leiden dat de transactie moet worden teruggedraaid. Wel kunnen mededingingsautoriteiten zeer hoge boetes opleggen (tot 10 procent van de jaarlijkse groepsomzet aan de onderneming(en) waarop de meldingsplicht rust). De praktijk wijst uit dat de Commissie en andere mededingingsautoriteiten geen genade kennen. Als een meldingsplichtige transactie niet (tijdig) wordt gemeld, of als de standstill verplichting wordt geschonden, kan dat tot miljoenenboetes leiden.

Om het risico op gun jumping bij transacties uit te sluiten volgen hierna enkele gouden regels: 

1. Ga tijdig na of de bij de transactie betrokken ondernemingen de relevante meldingsdrempels halen. Houd er rekening mee dat ieder land eigen drempels kent en dat er in Nederland in de zorgsector verlaagde omzetdrempels gelden en er vaak eerst bij de NZa gemeld moet worden.
2. Meld een meldingsplichtige transactie tijdig bij alle bevoegde autoriteiten en wacht de goedkeuring van deze autoriteiten af alvorens de transactie te closen.
3. Mededingingsautoriteiten kunnen onder omstandigheden een ontheffing verlenen van de standstill verplichting. Ontheffing kan worden verleend in geval van een spoedsituatie, bijvoorbeeld bij een (dreigend) faillissement.
4. Voorkom bepalingen in de koopovereenkomst of LOI’s etc. die de koper tussen signing en closing zeggenschap verschaffen (mededingingsrechtelijk gezien). Weet dat mededingingsautoriteiten dergelijke documentatie in het kader van een meldingstraject ook lezen. Het blijft overigens wel mogelijk om af te spreken dat koper tussen signing en closing klassieke minderheidsaandeelhoudersrechten verwerft zodat target geen beslissingen neemt die de waarde van de onderneming significant vermindert.
5. Zorg ervoor dat de koper zich niet bemoeit met de besluiten die target neemt over de dagelijkse bedrijfsvoering voorafgaand aan de closing.
6. Partijen worden geacht ook tussen signing en closing als onafhankelijke (concurrerende) onderneming onafhankelijk actief te blijven. Wees erg terughoudend met het delen van bedrijfsvertrouwelijke informatie voor closing. Als het strikt noodzakelijk is om informatie te delen om de transactie tot stand te brengen, werk dan met clean teams en geheimhoudingsovereenkomsten. 
7. Win vooraf advies in over de mate waarin tussen signing en closing voorbereidingshandelingen door de betrokken ondernemingen kunnen worden getroffen voor de integratie van de ondernemingen na closing.  
8. Verstrek tijdens een meldingsprocedure aan de relevante autoriteit(en) enkel juiste informatie. Verstrekken van onjuiste informatie in een meldingstraject kan tot hoge boetes leiden. De Commissie legde Facebook in dat kader een boete van EUR 110 miljoen op en doet onderzoek naar Merck en Sigma-Aldrich en naar General Electric.