Wet Vifo heeft gevolgen voor deals na september 2020

Door Martijn van de Hel & Adriaan Craita

In de eerste helft van 2023 zal de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (‘Wet Vifo’) in werking treden. De Wet Vifo zal verwervingsactiviteiten reguleren met betrekking tot in Nederland gevestigde ‘vitale aanbieders’ en ondernemingen die actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie. 

Van belang is daarbij dat de Wet Vifo in werking treedt met terugwerkende kracht. Dat wil zeggen dat transacties vanaf 8 september 2020, die binnen het bereik van de Wet Vifo vallen, alsnog kunnen worden onderzocht door het Bureau Toetsing Investeringen (‘BTI’). Dit verklaart waarom er vanuit de markt en politiek nu al aandacht is voor investeringen in bepaalde (sensitieve) sectoren.

Recente ontwikkelingen
In de Tweede Kamer zijn onlangs vragen gesteld aan de minister van Economische Zaken en Klimaat (de ‘Minister’) over de overname van de Delftse chipmaker Nowi. De reden hiervoor was dat de overnemende partij Nexperia in Chinese handen is. De Minister gaf in reactie op deze Kamervragen aan dat de wettelijke grondslag op dit moment ontbreekt om dergelijke overnames te toetsen. Met de komst van de Wet Vifo zal dat in het vervolg echter wel mogelijk zijn. 

Achtergrond Wet Vifo
De Wet Vifo voorziet in Nederland in bescherming op drie gebieden: i) de continuïteit van vitale processen, ii) het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en iii) informatie met kritieke of strategische betekenis. De Wet Vifo raakt investeringen in, of overnames van in Nederland gevestigde ondernemingen die worden gezien als vitale aanbieders, overnames van ondernemingen die actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie en overnames van beheerders van bepaalde bedrijfscampussen. 

Momenteel zijn de ontwerpbesluiten Besluit technische regels en Besluit sensitieve technologie van de Minister aanhangig bij de Afdeling advisering van de Raad van State. Op het moment dat de besluiten zijn aangenomen, kan de Wet Vifo in werking treden. Zoals gezegd, zal dit vermoedelijk in de eerste helft van 2023 zijn.

Het Besluit sensitieve technologie specificeert het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Het Besluit sensitieve technologie wijst namelijk een aanvullende categorie aan van zeer sensitieve technologieën waarvoor een lagere meldingsdrempel geldt (vanaf het verkrijgen van tien procent van de stemmen in de algemene vergadering). 

Eerste ervaringen informele afstemming BTI
Het kan voor ondernemingen lastig zijn om vast te stellen of zij nu al onder de reikwijdte van de Wet Vifo vallen en/of het BTI de voorgenomen transactie met terugwerkende kracht gaat toetsen. Aan het BTI kan de vraag worden voorgelegd of de doelonderneming onder één van de drie categorieën valt waarop de Wet Vifo van toepassing is. De beoordeling door het BTI kost enkele weken, maar er worden door het BTI geen kosten in rekening gebracht. 

De praktijk leert op dit moment al een aantal dingen over de toetsing door het BTI:

1. Het BTI kijkt verder dan alleen de vraag of de betrokken onderneming actief is op het gebied van sensitieve technologie. Het BTI kijkt naar de gehele keten waarbinnen de betrokken onderneming werkzaam is. De activiteiten van de keten neemt het BTI mee in de beoordeling. 

2. Het is niet per definitie nodig dat de onderneming actief werkzaam is op het gebied van sensitieve technologie. Het houden van bijvoorbeeld een sensitief patent kan al voldoende zijn om onder de reikwijdte van de Wet Vifo te vallen. 

3. Er wordt ook gekeken naar wetenschappelijke kennis en technologie die nog doorontwikkeling behoeft.

4. Het maakt voor de werking van de Wet Vifo niet uit of investeerder/overnemende partij uit het binnen- of buitenland komt. Investeerders uit Nederland vallen onder het bereik van de Wet Vifo. Net zoals investeerders uit de Europese Unie. Naar verwachting zal het BTI overnames door ondernemingen uit de EU wel sneller goedkeuren dan overnames door ondernemingen van buiten de EU.

5. Voor transacties waarbij de doelonderneming actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie geldt geen terugwerkende kracht. Dit betekent dat transacties die tussen 8 september 2020 en de inwerkingtreding van de Wet Vifo zijn voltrokken, niet alsnog getoetst kunnen worden door het BTI. In de praktijk betekent dit ook dat het voor deze transacties niet noodzakelijk is om voorafgaand aan inwerkingtreding van de Wet Vifo (informeel) contact met het BTI te starten. Daarbij is van belang dat de betrokken partijen er zeker van zijn dat de betreffende technologie kwalificeert als sensitieve technologie.

Het is raadzaam om lopende investeringen die (mogelijk) onder de Wet Vifo vallen op informele wijze voor te leggen aan het BTI. Voor meer informatie over de Wet Vifo zie hier.

Martijn van de Hel & Adriaan Craita zijn advocaten bij Maverick Advocaten