WHOA: een reddingsboei?

Inmiddels is het bijna drie jaar geleden dat de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) in werking is getreden. Voorafgaand aan de inwerkingtreding is er de nodige discussie geweest over het nut van de WHOA. De WHOA zou het mkb benadelen en kleine schuldeisers niet voldoende waarborgen geven. Echter, het bleef daar niet bij: ook vanuit de politiek kwam bevraging over de totstandkoming ervan. Kort na de inwerkingtreding werd duidelijk dat de WHOA vooral werd gebruikt door het klein-mkb. De WHOA werd voor het eerst gebruikt door een simpele Haagse middenstander. De tweede keer ging het om een stichting die zorg verleende aan verslaafden en hun familie.

De Minister voor rechtsbescherming moet binnen drie jaar na de inwerkingtreding van de WHOA verslag uitbrengen over de effecten van deze wet in de praktijk. Een aantal belangrijke vragen kunnen worden gesteld. Is de WHOA een reddingsboei voor noodlijdende bedrijven? Wat zijn de geleerde lessen? Biedt de WHOA voldoende waarborgen voor kleine schuldeisers en aandeelhouders? Het is tijd om de balans op te maken.

Geen wondermiddel
Koos Beke, partner binnen het PwC business restructuring team, is aan het woord. ‘’Ik denk eerlijk gezegd dat de evaluatie iets te vroeg komt. Dat heeft ermee te maken dat de herstructureringsactiviteit de afgelopen drie jaar ongewoon laag is geweest, omdat de overheid geld beschikbaar heeft gesteld voor steunmaatregelen. Dat zie je ook terug in de faillissementscijfers. Mijn advies zou zijn: laten we over een paar jaar weer evalueren. Dan hebben we de WHOA ook kunnen gebruiken in een actievere, meer normale herstructureringsmarkt en als praktijk veel bredere en meer diepgaande ervaringen met de WHOA. Dit zal de kwaliteit van de evaluatie ten goede komen.’’

‘’Twee zaken die voor mij er uitspringen’’, vervolgt hij. ‘’Dat enerzijds de WHOA geen wondermiddel is, maar anderzijds zijn schaduw vooruitwerpt op herstructureringen die buiten de WHOA plaatsvinden. Er wordt vaak gezegd: ‘Laten we de WHOA gebruiken om onze problemen op te lossen’. Dan zie je wel dat niet voor elk probleem de WHOA geschikt is. Het is uiteindelijk een middel waarbij je specifiek naar een entiteit kijkt en niet naar de gehele groep. Bovendien, als je veel onderliggende operationele problemen hebt, biedt de WHOA alleen vaak niet de oplossing.’’

Grenzen opzoeken
Wat is er nu veranderd in het bredere herstructureringslandschap? ‘’De WHOA is uiteindelijk een implementatiemiddel. Je herstructureringsproces ziet er niet anders uit. Dat kan consensueel, maar soms moet je de WHOA ervoor gebruiken. Wat je wel ziet, is dat bij het voortraject meer wordt aangesloten bij de principes van de WHOA. Bepaalde principes – zoals dat partijen minimaal hun liquidatiewaarde moeten ontvangen en aansluiten bij de reorganisatiewaarde om de nieuw kapitaalstructuur vorm te geven, waarbij schuld in beginsel voor equity gaat – worden nu veel explicieter toegepast. Bij de herstructureringen die wel slagen, worden de principes van de WHOA toegepast waardoor je partijen eerder meekrijgt vanuit de dreiging van een WHOA als alternatief. Alleen al daarom heeft de WHOA een toegevoegde waarde. Je ziet dus dat de WHOA een oplossing kan zijn voor noodlijdende bedrijven.’’

Beke vertelt dat de WHOA soms ook wordt gebruikt voor andere doeleinden. ‘’Als ik naar de kleine zaken kijk, valt me wel op dat de WHOA vaak wordt ingezet voor afkoelingsperiodes en werd gebruikt om crediteuren op afstand te zetten. Ik heb ook het idee dat de rechtbank strikter is geworden in de vraag hoe om te gaan met de afkoelingsperiodes. Je wilt niet dat de WHOA een middel wordt om enkel een afkoelingsperiode te krijgen zonder dat er serieus aan een herstructureringsplan gewerkt wordt of een faillissement eigenlijk meer op zijn plaats zou zijn.’’

Wat zou er veranderd kunnen worden aan de WHOA? Een element heeft betrekking op de structurering van een gehele groep in plaats van één entiteit. ‘’Een groeps-WHOA makkelijker maken zou heel veel helpen. Stel dat je een groep bent met 30 entiteiten. Vanwege de kruisverbanden die er zijn, moet je op allerlei plekken iets doen met schuldeisers. Dat is vrij ondoenlijk.’’

Niet voor de kleine achterstanden
Sebastiaan van den Berg, partner bij advocatenkantoor RESOR NV, haakt in op het gesprek. Hij is kritisch op de vraag of de WHOA de oplossing is geweest voor noodlijdende bedrijven. ‘’Dat ligt eraan hoe je deze vraag benadert. Uit het jaarverslag van de WHOA-rechters volgt dat er over de jaren 2021 en 2022 in totaal 37 homologatieverzoeken waren, waarvan er ook nog eens 10 zijn afgewezen. Als we dit aantal vergelijken met het aantal van 60.000 ondernemers die op dit moment nog een achterstand ten aanzien van de betaling van de coronaschulden hebben, dan valt het WHOA-aantal in het niet’’, vertelt hij. Uit een recente brief van de staatssecretaris van Financiën blijkt dat de betalingsachterstanden het meest voorkomen bij het kleinbedrijf. ‘’Van de ongeveer 43.000 ondernemers met een betalingsachterstand heeft 72 procent van de ondernemers een schuld van minder dan 20.000 euro. Voor ondernemingen met schulden van dergelijke omvang is de WHOA niet effectief, maar ik denk ook niet bij uitstek bedoeld. De WHOA is niet bedoeld als laatste redmiddel, maar voor in de kern gezonde bedrijven die op tijd aan de bel trekken. Ondernemingen moeten nog voldoende liquiditeit hebben om het proces, dat dus gericht is op financiële (en niet een operationele) herstructurering, te kunnen doorlopen. Die situatie doet zich vaak voor ofwel bij MKB-bedrijven die tijdig aan de bel trekken, ofwel bij grotere ondernemingen waarbij nog voldoende cash is, of in staat zijn overbruggingsfinanciering aan te trekken.’’

Voor de inwerkingtreding van de WHOA werd gesteld dat kleine schuldeisers niet voldoende zouden worden gewaarborgd. ‘’Mijn idee is juist dat zeer grondig rekening wordt gehouden met de kleine schuldeisers, omdat de rechtbanken alle algemene afwijzingsgronden ook zeer grondig toetsen. Hiernaast is het zo dat kleine schuldeisers, althans operationele handelscrediteuren, in grote herstructureringstrajecten – zoals we die in 2023 tot op heden hebben gezien (Koninklijke IHC, Steinhoff, Vroon) – niet in het akkoord betrokken worden en er dus vanuit wordt gegaan dat zij integraal voldaan worden.’’ Voor het klein-mkb kan de WHOA wellicht te complex zijn en gepaard gaan met hoge kosten. Of er voor deze groep een WHOA-light moet komen? ‘’Een aparte, nieuwe afdeling voor een andere tool lijkt me niet nodig. Ook binnen de bestaande wetgeving is er genoeg flexibiliteit aanwezig om tot snelle, overzichtelijke en goedkope akkoordprocedures te komen. Voorwaarden die aan bijvoorbeeld (waarderings)rapportage worden gesteld zijn lager. Maar, het akkoord moet meerwaarde hebben en het moet in termen van liquiditeit simpelweg niet te laat zijn.’’, vertelt Van den Berg.

Binnen een WHOA-traject heeft de herstructureringsdeskundige de taak om het akkoord voor te bereiden, aan te bieden aan de crediteuren en aandeelhouders en vervolgens voor te leggen aan de rechter. Over die rol van de herstructureringsdeskundige vertelt hij dat die rol zeer belangrijk is. ‘’Dat blijkt in de eerste plaats uit het feit dat in – bijna – alle gevallen waar een herstructureringsdeskundige betrokken is geweest, het akkoord is gehomologeerd. De door de Rechtbank benoemde herstructureringsdeskundigen zijn dus in staat gebleken om ondanks de uiteenlopende belangen van diverse stakeholders tot eerlijke en redelijke herstructureringen te komen.’’

Grensoverschrijdende herstructureringen
De WHOA is in 2023 ook ingezet bij een aantal internationale herstructureringen. Een voorbeeld van zo’n internationale herstructurering is die van rederij Vroon. Bij deze internationale herstructurering werd de Nederlandse WHOA naast de Engelse Scheme of Arrangement ingezet. Over die combinatie van de WHOA en de Engelse variant vertelt Lilian Welling-Steffens, Of Counsel bij bureau Brandeis en als docent verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, dat de WHOA internationaal een sterk instrument kan worden. ‘’Ik denk dat het in potentie net zo sterk en bekend kan worden als de Engelse variant. We lopen wel een aantal jaren achter op de Engelse Scheme of Arrangement.’’

Een aspect dat tot onduidelijkheid kan leiden bij een internationale herstructurering is de vraag of de WHOA wordt erkend in het buitenland, met name buiten de EU. In dat kader is de zogeheten Engelse Gibbs Rule relevant. Deze regel, gebaseerd op een Engelse uitspraak uit 1890, bepaalt, aldus de Engelse rechtspraak, dat een buitenlandse herstructurering van door Engels recht beheerste schulden geen effect heeft, althans niet wordt erkend, in Engeland. ‘’Er is enorm discussie over de Gibbs Rule in Engeland, zeker nu die recentelijk in 2018 is herbevestigd in de zaak Gunel Bakhshiyeva v Sberbank of Russia & Ors’’, vervolgt Welling-Steffens. ‘’Daarbij kijk ik naar de parallelle procedures die we de laatste tijd hebben gezien. Ik vraag me af of die parallelle procedures juridisch technisch wel noodzakelijk waren. Die vraag moet je je blijven stellen? De Engelsen zeggen van wel zodra er door Engels recht beheerste schuld betrokken is, vanwege de Gibbs Rule’’, vertelt zij.

Omar Salah, partner bij Norton Rose Fulbright en hoogleraar Global Finance & Restructuring Law aan Tilburg University, die betrokken was bij de herstructurering van Vroon erkent de pijnpunten. ‘’Met de Gibbs Rule zie je dat internationale herstructureringen complexer worden. Wat je ziet bij de Gibbs Rule is dat het een aandachtspunt is voor iedereen – en daarmee doel ik op internationale herstructureringen in andere landen dan Nederland – en niet alleen voor Nederlandsrechtelijke herstructureringen. Engels recht is vaak van toepassing op financieringsdocumentatie en de Gibbs Rule heeft dezelfde beperkende werking als een herstructureringsinstrument van een andere jurisdictie wordt ingezet. Ongeacht het bereik van de WHOA, of een ander herstructureringsinstrument, zal een daarin opgenomen wijziging van Engelsrechtelijke schuld vooralsnog niet worden erkend in Engeland.’’

In de herstructurering van Diebold Nixdorf is de WHOA als buitenlandse procedure erkend in de Verenigde Staten onder de Chapter 15-procedure. Daarmee wordt, volgens Lilian Welling-Steffens, de internationale werking van de WHOA erkend. ‘’Het feit dat de WHOA in een Chapter 15 is erkend, geeft aan dat het een mooie herstructureringsprocedure is. De WHOA heeft een eerste grote stap gezet op de internationale markt van herstructureringen door erkend te worden in een Chapter 15. Wij moeten nu ervoor zorgen dat wij ook goede en duidelijke regels hebben om buitenlandse (niet-EU, daarvoor hebben we de Europese insolventieverordening) insolventieprocedures hier in Nederland te herkennen. Wij moeten niet bang zijn dat er dan geen ruimte meer zou zijn voor de WHOA. Dan kan je ook beter inschatten of een parallelle procedure nodig is.’’

Bij de herstructurering van technologieconcern Diebold Nixdorf is naast de WHOA-procedure een Chapter 11-procedure doorlopen. Daarmee is er een parallel herstructureringsplan geëffectueerd. ‘’Als je de WHOA vergelijkt met de Chapter 11-procedure valt het op dat er wel degelijk verschillen zijn tussen deze twee herstructureringsprocedures’’, vertelt Omar Salah. ‘’Een Chapter 11-procedure is kostbaarder en de rechterlijke betrokkenheid is een stuk groter. Je hebt bij een Chapter 11-procedure meer mogelijkheden tot interventie vanuit de schuldeisers. In dat opzicht is het een complexere procedure. Tegelijkertijd zorgt dat wel voor de juiste ‘checks and balances’ tussen enerzijds de schuldenaar en anderzijds de schuldeisers en aandeelhouders. Ik zie in de praktijk dat belemmeringen, als de hogere kosten en grotere mate van complexiteit, partijen niet tegenhouden te kiezen voor een Chapter 11-procedure voor de implementatie van een internationale herstructurering, omdat die procedure veel respect geniet en een sterke ‘track-record’ heeft.’’

In internationaal verband laat de WHOA zijn nut zien, vertelt hij. ‘’De terugkoppeling die ik krijg vanuit de internationale markt is dat buitenlandse professionals – denk aan bankiers, private equity fondsen en hedgefondsen – de WHOA ook een sterk instrument vinden. Het biedt de flexibiliteit die in de praktijk nodig is en de werking van de afkoelingsperiode is in internationaal verband mooi, omdat het een groep vennootschappen ademhalingsruimte geeft.’’

Vooruitlopend op de evaluatie doen Lilian Welling-Steffens en Omar Salah nog een aantal aanbevelingen. Welling-Steffens: ‘’Op Europees niveau moet er naar de Europese insolventieverordening worden gekeken, met name naar artikel 8. Daarnaast moet de mogelijkheid van groepsherstructureringen mogelijk worden gemaakt.’’ Salah ziet vanuit de praktijk dat er meer aandacht moet komen voor de bescherming van schuldeisers en aandeelhouders. ‘’De mogelijkheden tot interventie zijn vooralsnog zeer beperkt.’’

Dit artikel maakt deel uit van een reeks over de WHOA.