M&A-disputen bij earn-out: voorkomen is beter dan genezen

Door Ariën Oskam (links) & Adam Azulai

Regelmatig ontstaan er na een overname geschillen over de afrekening van de koopprijs van de aandelen. Dit kan zich voordoen als er een earn-out-regeling is overeengekomen of een variabel deel van de koopprijs is gebaseerd op financiële cijfers die na de overname moeten worden opgemaakt.

Uit een surveyonderzoek van Grant Thornton in de Verenigde Staten blijkt dat 36 procent van de overnames met een earn-out-regeling heeft geleid tot een geschil tussen koper en verkoper. Bij overnames met een overeengekomen correctiemechanisme van het werkkapitaal als onderdeel van de variabele koopprijs is in 26 procent van de gevallen een geschil ontstaan. In dit artikel belichten wij kort de complexiteit en geven wij tips ter voorkoming van dergelijke geschillen.

Earn-outregeling: specifieke afspraken zijn cruciaal
Bij een earn-out-regeling worden afspraken gemaakt over minimaal te behalen targets op basis van omzet, EBITDA of andere financiële kengetallen. Worden de targets gehaald, dan ontvangt de verkoper een hogere prijs voor zijn aandelen. Vaak gaan deze afspraken gepaard met een kadering van wat wel en niet onder de omzet of EBITDA valt.

Daarbij worden bepaalde activiteiten of klant(groepen) uitgesloten van de earn-out-regeling. Onze ervaring leert dat een earn-out-regeling in de praktijk ruimte laat voor interpretatie en verschillend door koper en verkoper kan worden uitgelegd. Een verschuiving van de day-to-day management van de business van verkoper naar koper en ontwikkelingen die zich na de overname voordoen kan dat versterken.

Schattingsposten in financiële cijfers en onderscheid schuld / werkkapitaal
Het maken van schattingen door het management is inherent aan het opmaken van financiële cijfers van een onderneming. De inbaarheid van handelsvorderingen, incourantheid van voorraden en waardering van onderhanden projecten leidt tot schattingen van de waardering van posten die onderdeel zijn van het werkkapitaal.

Hoewel de verslaggevingsregels voorschrijven dat het schattingsproces zorgvuldig gebeurt, is een zekere mate van subjectiviteit onvermijdelijk. Ook de allocatie van posten aan het werkkapitaal of aan de schuld is niet altijd geheel objectief te bepalen. Bij het achteraf bezien van eerder gemaakte schattingen dient rekening te worden gehouden met mogelijke ‘hindsight bias’.

Maak afspraken specifiek en betrek financieel adviseurs
Door het maken van specifieke afspraken en goede definities in de koopovereenkomst, inclusief afspraken hoe in de berekening van de earn-out-regeling rekening wordt gehouden met ontwikkelingen die zich na overname (kunnen) voordoen, kunnen verschillen in interpretatie worden voorkomen.

Probeer verder financiële earn-out-targets te combineren met niet-financiële targets, zoals klantretentie of ESG-doelstellingen. Maak ook specifieke afspraken over de toe te passen schattingsmethode en de allocatie van posten aan werkkapitaal of schuld. Het is daarbij raadzaam om gebruik te maken van scenario-analyses en voorbeeldberekeningen. Neem voor de uitwerking van de afspraken voldoende tijd en betrek naast gespecialiseerde juristen ook financieel adviseurs die ervaring hebben met earn-out-berekeningen en de verslaggevingsregels die van toepassing zijn.

Ariën Oskam is registeraccountant bij Grant Thornton Forensic & Integrity Services

Adam Azulai is director bij Grant Thornton Transaction Advisory Services