Veiligheidstoets bij M&A: een zorg vanaf volgend jaar?

Volgend jaar zal naar verwachting de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (of in het kort Wet Vifo) in werking treden. Het doel van de wet is de invoering van een veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. De veiligheidstoets geldt voor twee soorten bedrijven in Nederland: vitale aanbieders (volgens de wet op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, het havengebied, het bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie en gasopslag) en ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie. De bedoeling is verder om de veiligheidstoets in te voeren voor investeringen vanuit alle landen. 

Als gevolg van deze wet wordt ieder voornemen tot dergelijke verwervingsactiviteiten onderworpen aan een meldplicht bij het Bureau Toetsing Investeringen (BTI). De melding moet worden gedaan door de verwerver of door de doelonderneming. Als het BTI oordeelt dat de verwervingsactiviteit tot een risico voor de nationale veiligheid kan leiden, zal een voorafgaand toetsingsbesluit vereist zijn, waarin onder andere nadere eisen of voorwaarden kunnen worden gesteld, of waarin de voorgenomen verwervingsactiviteit zelfs kan worden verboden. Er zijn vergaande maatregelen mogelijk bij niet-naleving, waaronder het terugdraaien van de transactie of onderdelen daarvan. Verder kan onder omstandigheden het bestuur of de leiding van de vitale aanbieder vervangen worden. Sanctionering als economisch delict is ook mogelijk. Een nieuw belangrijk aandachtspunt dus, dat grote impact kan hebben op het M&A proces. 

Voor de Wet Vifo was in de Tweede Kamer groot draagvlak: 148 leden stemden voor en twee waren niet aanwezig. Ook bij de consultatie voor de wet bleek dat een veiligheidstoets bij risico’s voor de nationale veiligheid in het kader van vitale aanbieders en sensitieve technologie gewenst is. De wet zorgt wel voor de nodige onzekerheid. Zo biedt de wet de minister van Economische Zaken en Klimaat de mogelijkheid om de scope uit te breiden. Dit is al gaande. Mede naar aanleiding van de verkoop van de High Tech Campus Eindhoven aan een Singaporees staatsbedrijf zijn transacties ter zake bedrijfscampussen onder bepaalde voorwaarden aan het toepassingsbereik van de Wet Vifo toegevoegd. Onderzocht wordt verder om voedselvoorziening als vitale sector en biotechnologie als sensitieve technologie aan te merken.  

De wet biedt ook nog een andere grote onzekerheid: transacties die na 8 september 2020 hebben plaatsgevonden kunnen met terugwerkende kracht alsnog door de minister worden getoetst. Hier is wel een einddatum aan verbonden: de minister kan tot acht maanden na inwerkingtreding gelasten dat alsnog een melding van transacties na 8 september 2020 wordt gedaan, waarna toetsing volgt. Een ongebruikelijk vorm van terugwerkende kracht die gemotiveerd wordt met een beroep op de nationale veiligheid en ontduikingsmogelijkheden. De veiligheidstoets die bij de Wet Vifo wordt geïntroduceerd heeft dus niet alleen werking nadat de wet van kracht wordt. Ook bij transacties die nu plaatsvinden moet hier al rekening mee worden gehouden.  

Friso de Witt Hamer (op de foto links) is advocaat bij BUREN en is gespecialiseerd in Corporate / M&A.

Pieter van den Berg is advocaat en partner bij BUREN en is gespecialiseerd in Corporate / M&A en restructuring.