Uitkeringsverbod en NOW-steun: aandachtspunten voor investeerders

Essentie uitkeringsverbod 
Kort samengevat houdt het uitkeringsverbod in dat geen uitkeringen van winsten en bonussen mogen plaatsvinden aan aandeelhouders, certificaathouders en/of bestuurders. Daarnaast is de inkoop van eigen (certificaten van) aandelen niet toegestaan. Het verbod is van toepassing op de ontvanger van de NOW-steun maar mogelijk ook op de moedermaatschappij van het concern en/of overige entiteiten binnen het concern indien de concern-uitzondering van toepassing is. 

Schending van dit verbod kan leiden tot de verplichting om de ontvangen NOW-steun terug te betalen. In hoeverre het uitkeringsverbod van toepassing is hangt onder andere af van de toepasselijke regeling (NOW-1, NOW-2 en/of NOW-3), de hoogte van het ontvangen bedrag aan NOW-steun en of al dan niet de concern-uitzondering van toepassing is. 

Dividenduitkeringen bij acquisities  
Investeringsmaatschappijen verlagen soms de financieringslast van een acquisitie door middel van een pre-closing dividenduitkering aan verkopende aandeelhouders, doorgaans als tussentijdse uitkering ten laste van het lopende boekjaar. Indien de targetvennootschap (of één van haar dochtermaatschappijen) NOW-steun heeft ontvangen in hetzelfde boekjaar als voornoemde tussentijdse dividenduitkering, schendt een dergelijke uitkering mogelijk het uitkeringsverbod. 

Indien wordt gekozen voor een dividenduitkering ten laste van de winst van het voorgaande boekjaar, kan onder omstandigheden ook sprake zijn van het uitkeringsverbod indien in het betreffende voorgaande boekjaar NOW-steun is genoten.  

Werking tussen portfoliomaatschappijen  
Belangrijk binnen de NOW-regeling is het begrip groep, een verzameling entiteiten die samen een economische eenheid vormen, organisatorisch verbonden zijn en onder centrale leiding staan. Investeringsmaatschappijen die controlerende zeggenschap hebben binnen hun portfoliomaatschappijen, lopen het risico dat alle losse portfoliogroepen tezamen als één groep worden beschouwd. Dit kan betekenen dat indien bij portfoliogroep A NOW-steun is ontvangen, ook portfoliogroepen B en C onder het uitkeringsverbod vallen (zelfs al hebben die groepen geen NOW-steun ontvangen). 

Sterker nog, bij de verkoop van een belang in een portfoliogroep staat het uitkeringsverbod er in sommige gevallen aan in de weg dat de verkoopopbrengsten worden uitgekeerd aan het investeringsfonds. De reikwijdte van het uitkeringsverbod is voor investeringsmaatschappijen dus ruimer dan men op het eerste gezicht zou verwachten en investeringsmaatschappijen doen er goed aan om altijd na te gaan in hoeverre hun portfoliogroepen onderdeel vormen van een grotere groep en of het uitkeringsverbod van toepassing is. 

Iris Hoekstra en Thijs Verstraten zijn beide Advocaat M&A bij Lexence