ACM rekt toezicht M&A-transacties verder op

Door Martijn van de Hel & Cyriel Ruers 

De ACM onderzoekt of een overname in strijd met het kartelverbod of het verbod op misbruik van machtspositie is. Hiermee rekt de ACM de mededingingsregels en het fusietoezicht verder op.

De Autoriteit Consument (ACM) is een onderzoek gestart naar de overname van Ziemann door geldtransporteur Brink’s. Dit is bijzonder omdat deze overname buiten het fusietoezicht valt en niet bij de ACM hoeft te worden gemeld.

Fusies, overnames en (zelfstandige) joint ventures die aan bepaalde omzetdrempels voldoen moeten vooraf door de ACM worden getoetst. Eén van de eisen is dat de koper en target ieder tenminste 30 miljoen euro omzet in Nederland behalen. Dit systeem heeft als voordeel dat bedrijven zekerheid hebben dat een transactie niet achteraf wordt teruggedraaid (deal certainty). Een nadeel is dat ‘kleine’ overnames buiten dit toezicht vallen. Veel EU-landen en de Europese Unie kennen een vergelijkbaar systeem.

Mededingingsautoriteiten maken zich zorgen over ‘kleine’ overnames en met name overnames die tot doel hebben kleine of veelbelovende bedrijven uit te schakelen (killer acquisitions).

De ACM maakt zich daarnaast druk over bedrijven die bij herhaling overnames doen die onder de omzetdrempels vallen. De ACM pleit daarom voor de bevoegdheid ‘kleine’ transacties te kunnen onderzoeken door deze in te roepen (call-in). Eén van de argumenten is dat het huidige instrumentarium niet toereikend is. Zo staat in de Mededingingswet dat een fusie of overname niet als misbruik van machtspositie kan worden aangemerkt.

In het buitenland speelt een vergelijkbare discussie. Dit heeft ertoe geleid dat sommige landen hun fusieregels hebben aangepast. Ondertussen zijn mededingingsautoriteiten creatiever geworden. Een voorbeeld is de Franse Towercast-zaak waaruit blijkt dat het Europese verbod op misbruik van machtspositie door een nationale mededingingsautoriteit kan worden toegepast op een fusie of overname. Op basis hiervan is de overname van EDPnet door Proximus in België geblokkeerd.

Onlangs is de Belgische autoriteit een stap verder gegaan door een kartelonderzoek te starten naar een overname in de meelhandel. Ook de ACM wordt creatiever. Zo heeft de ACM een onderzoek verricht naar een vermeende ‘kralen rijgen’ strategie in de palletsector. Daarnaast onderzoekt de ACM een niet-meldingsplichtige overname in de telecomsector door de omzet van de afzonderlijke aandeelhouders te betrekken.

De ACM is nu dus ook een onderzoek gestart naar de overname door Brink’s. Een dag hiervoor had de ACM over een andere niet-meldingsplichtige overname in de fruitsector al opgemerkt dat het kartelverbod en het verbod op misbruik van machtspositie van toepassing kan zijn.

Het is de vraag of de ACM hiertoe is bevoegd voor reguliere M&A-transacties gelet op het systeem en de expliciete keuze van de wetgever om fusies en overnames niet als een vorm van misbruik van machtspositie te zien. Anders roept dit de vraag op of de ACM wel de gevraagde nieuwe (call-in) bevoegdheid nodig heeft. Deze stap van de ACM zorgt in ieder geval voor ongewenste rechtsonzekerheid. De ACM doet er goed aan snel te verduidelijken wanneer M&A-transacties in strijd met deze mededingingsregels kunnen zijn.

Martijn van de Hel en Cyriel Ruers zijn partner bij mededingingskantoor Maverick Advocaten