Ontwikkelingen regelgeving investeringstoetsingen en de impact op M&A

Door Marieke Plaisier en Daan Dopheide

Introductie
Nederland kende al een sectorale investeringstoetsing voor de (i) elektriciteit-, (ii) gas- en (iii) telecomsector, en sinds de inwerkingtreding van de Wet veiligheidstoets investeringen fusies en overnames (‘Wet Vifo’) op 1 juni 2023 bestaat er ook een algemeen toetsingskader.

Onder de Wet Vifo kan het Bureau Toetsing Investeringen (‘BTI’) investeringen toetsen die betrekking hebben op doelondernemingen die (i) vitale diensten leveren, (ii) een bedrijfscampus beheren of (iii) actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie.

Inmiddels is een investeringstoetsing, ook wel Foreign Direct Investment (FDI) screening, dan ook een vast element geworden waarmee rekening moeten worden gehouden bij een M&A transactie. De regelgeving ten aanzien van investeringstoetsingen is en blijft voorlopig volop in ontwikkeling, teneinde de Nederlandse nationale veiligheid te kunnen blijven beschermen in het licht van alle technologische en geopolitieke ontwikkelingen.

In dit artikel lichten we een aantal ontwikkelingen uit die van belang kunnen zijn voor uw toekomstige M&A processen.

Uitbreiding toepassingsbereik sensitieve technologie / Wet Vifo
Welke technologieën als ‘(zeer) sensitief’ worden aangemerkt en zodoende binnen het toepassingsbereik van de toetsing door het BTI vallen, volgt uit het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie (het ‘Besluit’). Vooruitlopend op de voorgestelde nieuwe Europese FDI Screeningsverordening heeft de minister van Economische Zaken op 19 december 2024 een wijziging van het Besluit voor internetconsulatie gepubliceerd.

Met de voorgestelde wijziging van het Besluit worden biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie voor medische toepassingen aangewezen als sensitieve technologie. Dit zal naar schatting erin resulteren dat 1015 tot 1730 extra bedrijven binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo worden gebracht.

Of alle technologieën en afbakeningen daadwerkelijk in het Besluit worden opgenomen, moet het wetgevingsproces uitwijzen. De minister van Economische Zaken heeft aangegeven dat een tijdige invoering wenselijk is om te voorkomen dat partijen voorgenomen verwervingsactiviteiten versnellen met het doel om investeringstoetsing op grond van het voorgestelde uitgebreidere toepassingsbereik van de Wet Vifo te ontwijken.

Investeringstoets voor defensie en veiligheid gerelateerde industrie
Een andere recente ontwikkeling is het wetsontwerp Wet weerbaarheid defensie en veiligheid gerelateerde industrie (‘Wet wdvgi’). Dit wetsontwerp bevat een sectorspecifieke investeringstoets die zal gelden voor ‘wezenlijke krijgsmachtleveranciers’ en militaire goederen- of transportleveranciers. De minister van Defensie kan ondernemingen aanwijzen als wezenlijke krijgsmachtleverancier, bijvoorbeeld vanwege de doorslaggevende betekenis van diens militaire of dual-use goederen voor de Nederlandse krijgsmacht.

Het valt ons op dat er samenloop is tussen de Wet wdvgi en de Wet Vifo ten aanzien van militaire goederen. Hoewel sectorspecifieke investeringstoetsen voorrang genieten boven de Wet Vifo, is samenloop niet bevorderlijk voor de gebruiksvriendelijkheid van het Nederlandse regime van investeringstoetsing. Zo is er een verschil tussen de twee wetten ten aanzien van het beoordelingscriterium of een investering een risico voor de nationale veiligheid vormt.

De Wet wdvgi hanteert een beperktere risicoanalyse ten aanzien van de ‘inzet van defensie’, waarbij de Wet Vifo een breed begrip hanteert ten aanzien van ‘nationale veiligheid’ (hieronder vallen (recht)statelijke en maatschappelijke belangen die zien op de continuïteit van vitale processen of de geopolitieke positie van Nederland). De toets van risico’s voor de nationale veiligheid onder de Wet wdvgi is dus beperkter. Het lopende wetgevingsproces moet uitwijzen of deze samenloop wordt opgehelderd.

Energiewet
Minder ingrijpende wijzigingen worden verwacht op het gebied van investeringstoetsing van de Elektriciteits- en Gaswet, welke worden ondergebracht in de Energiewet. Onder de Energiewet wordt de meldingsdrempel voor wijzigingen van zeggenschap in productie-installaties met een nominaal elektrisch vermogen verlaagd van 250 MW naar 100 MW. Waar andere Nederlandse investeringstoetsen zich focussen op nationale veiligheid, speelt voor de elektriciteits- en gassectoren leveringszekerheid ook een belangrijke rol. Dit zal onder de Energiewet niet veranderen.

Conclusie
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Vifo is investeringstoetsing een structureel en steeds belangrijker onderdeel van M&A processen geworden. De voortdurende ontwikkelingen op het gebied van technologie en geopolitiek vinden hun weerslag in de regelgeving ten aanzien van investeringstoetsing. Het is daarom essentieel dat partijen en transactieadvocaten in M&A transacties alert blijven op dergelijke ontwikkelingen in de regelgeving, zodat een eventuele meldingsplicht tijdig kan worden geïdentificeerd. Partijen kunnen zo risico’s mitigeren en de nodige contractuele en praktische voorbereidingen treffen ten aanzien van meldingen en de daaropvolgende toetsing door het BTI.

Marieke Plaisier is associate in de Corporate M&A group van Hogan Lovells

Daan Dopheide is Advocaat bij Hogan Lovells