5 trends in juridische bepalingen in M&A-overeenkomsten
De CMS European M&A Study bevat een analyse over meerdere jaren van de belangrijkste bepalingen in M&A-overeenkomsten. Het is de meest omvangrijke in zijn soort en is gebaseerd op een eigen database van meer dan 5.000 transacties. In deze vijftiende editie zijn meer dan 500 transacties toegevoegd waarbij CMS in 2022 betrokken is geweest. Dit is een recordaantal transacties voor één jaar, ondanks een moeilijker economisch klimaat door stijgende inflatie en rente, vertraagde groei en toegenomen politieke spanningen.
Belangrijkste drijfveren
De analyse toont aan dat toetreding tot nieuwe markten (39%) nog steeds de belangrijkste reden is voor het doen van een transactie, ondanks een daling ten opzichte van 2021 (43%). Ook waren er minder transacties waarbij sprake was van een overname van een concurrent (28 procent ten opzichte van 32 procent in 2021). Deze daling is waarschijnlijk te wijten aan de wens van bedrijven om zich na de pandemie weer te richten op consolidatie van omzet en kosten.
Louise Wallace, head van de CMS Corporate/M&A Group, over het rapport: “Het uitdagende M&A-klimaat van vorig jaar heeft niet geleid tot minder transacties. Wij blijven optimistisch over de transactieactiviteit in Europa dit jaar, ondanks dat veel van de ongunstige economische en politieke factoren, die de groei van M&A in het verleden negatief hebben beïnvloed, nog steeds aanwezig zijn.”
Roman Tarlavski, partner Corporate/M&A bij CMS in Amsterdam, voegt toe: "Ondanks economische en politieke tegenslagen is de Nederlandse fusie- en overnamemarkt robuust gebleven in 2022. Wij zijn vol vertrouwen dat er in 2023 meer transactieactiviteit zal zijn naarmate financiële sponsors kapitaal inzetten dat in overvloed beschikbaar is, investeerders bedrijfsverandering nastreven en verkopers en kopers het prijsverschil overbruggen."
De belangrijkste bevindingen over juridische bepalingen uit het onderzoek van dit jaar zijn:
1. MAC-clausules weinig gebruikt
MAC-clausules worden nog steeds niet vaak toegepast in Europese transacties (slechts in dertien procent van de transacties). Dit is in contrast met de VS, waar ze in 98 procent van de transacties worden toegepast. De MAC-clausule biedt de koper, indien er sprake is van materiële negatieve ontwikkelingen in de over te nemen onderneming, de mogelijkheid om zelfs na het tekenen van de koopovereenkomst nog onder de transactie uit te komen.
2. Earn-outs blijven toenemen
Earn-outs worden nu in 27 procent van de transacties toegepast, tegen veertien procent in 2010 toen CMS dit voor het eerst analyseerde. Dit gaat gepaard met een toename van het gebruik van EBIT of EBITDA als de relevante maatstaf voor de earn-out (54%). De earn-out verwijst naar een prijsstructuur bij fusies en overnames waarbij de verkopers een deel van de aankoopprijs moeten ‘verdienen’ op basis van de prestaties van het bedrijf na de overname.
3. Locked box-transacties sterk toegenomen
Er was een grote toename van locked box-regelingen (62 procent in 2022 ten opzichte van 51 procent in 2020). Ook blijkt dat er bij private equity een uitgesproken voorkeur (85%) is voor locked box-structuren. Bij een locked box transactie vindt de juridische levering (de closing) later plaats dan de effectieve datum, het tijdstip van de economische levering. Het voordeel is dat de koopprijs eenduidig vast staat bij het tekenen van de koopovereenkomst.
4. W&I-verzekering (Warranty & Indemnity) populairder
De populariteit van de W&I-verzekering is de afgelopen vijf jaar sterk toegenomen naar 32 procent in 2022. Een W&I polis biedt dekking voor schade en kosten in verband met een inbreuk op verstrekte garanties bij een deal.
5. ESG steeds belangrijker
ESG-factoren worden steeds relevanter en belangrijker door druk om strengere governance-normen te hanteren. Het lijkt erop dat dealmakers willen profiteren van de aantrekkelijke waardecreatie-mogelijkheden die ESG biedt. ESG-aspecten maken nog maar kort onderdeel uit van het due diligence-onderzoek (33 procent van de transacties) en in de transactiedocumentatie (45%).
