M&A in tijden van beschermingsmechanismen

Door Coen van der Mark en Pieter van den Berg

Is dit een nieuwe golf van protectionisme onder de dekmantel van Covid-19? Of past dit in de wereld van vandaag waarbij verdergaande invloed en meer overnames door bijvoorbeeld Chinese of VS partijen door velen als niet wenselijk of zelfs gevaarlijk worden gezien? 

Door FDI-screening moeten investeringen in ‘vitale’ sectoren zoals energie, ICT/telecom en defensie, kritisch onderzocht en zo nodig geweerd worden. Het is begrijpelijk dat hier zorgen over zijn; buitenlandse invloed op of zeggenschap over ondernemingen in deze vitale sectoren kan de continuïteit daarvan in gevaar brengen. Door de verslechterde economische omstandigheden vanwege Covid-19 is de kans op vijandige overnames of ongewenste investeringen door niet-EU partijen toegenomen.

Met ingang van 11 oktober 2020 is de Verordening FDI Screening van toepassing. Europese lidstaten hebben de afgelopen achttien maanden de tijd gehad om screeningmechanismen aan te passen of in te voeren. De Screeningverordening verschaft een kader voor coördinatie en samenwerking tussen lidstaten en de Europese Commissie ten aanzien van FDI-screening. Positief is dat een poging is gedaan nationale screeningmechanismen te harmoniseren. Kritiekpunt is wel dat de Screeningverordening een politiek compromis is. Investeerders zullen nog steeds afhankelijk zijn van nationale screeningmechanismen (verschillend in toepassingsgebied, termijnen en toetsingscriteria). 

Ondanks haar liberale benadering van buitenlandse investeringen moet ook Nederland eraan geloven. Nederland kent op dit moment geen algemene FDI-screening. Het afgelopen half jaar zijn er verschillende ontwikkelingen geweest. Covid-19 zorgde daarbij voor een stroomversnelling.

Op dit moment is in Nederland in debat het wetsvoorstel Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen. Ook is een wetsvoorstel Wet toetsing economie en nationale veiligheid in consultatie. Dit wetsvoorstel voert een toets in op activiteiten die leiden tot wijzigingen in de zeggenschap of invloed op ondernemingen die van wezenlijk belang zijn voor de vitale processen of die beschikken over sensitieve technologie. Er is aangekondigd dat een deel daarvan met terugwerkende kracht wordt ingevoerd vanaf 2 juni 2020. Dit betekent dat overnames en investeringen vanaf dat moment getoetst kunnen gaan worden als daar in verband met nationale veiligheidsrisico’s of op andere gronden aanleiding toe is. 

Of je het nu ongewenst protectionisme of welkome beschermende regelgeving vindt, de M&A-praktijk zal rekening moeten houden met deze eventueel toepasselijke screeningmechanismen om niet het risico te lopen dat een transactie door de nationale autoriteiten wordt geblokkeerd of (deels) teruggedraaid. 

Coen van der Mark, advocaat bij BUREN, is werkzaam in de nationale en internationale ondernemingsrechtelijke adviespraktijk. Hij houdt zich voornamelijk bezig met fusies en overnames, financiering en commerciële transacties.

Pieter van den Berg is advocaat en partner bij BUREN en gespecialiseerd in M&A en herstructurering & insolventie.

Dit artikel is eerder gepubliceerd in M&A Magazine #3, 202