M&A en de (administratieve) impact van de EU Foreign Subsidies Regulation

Door Duco de Boer en Roos Elemans

Eerder dit jaar trad de Foreign Subsidies Regulation (de FSR) in werking*1. Het doel van de FSR is om een lacune te dichten in EU-regelgeving die erop is gericht een gelijk speelveld binnen de interne markt te creëren: naast mededingingsverstorende steunmaatregelen van EU-overheden kan de EU met behulp van de FSR op de M&A-markt en bij openbare aanbestedingen nu ook mededingingsverstorende steun door niet-EU-overheden bestrijden. Dat laatste was eerder niet mogelijk, terwijl die steun er wel degelijk toe kan leiden dat partijen hogere bedragen kunnen bieden in M&A-verkoopprocessen of tegen een lagere prijs kunnen inschrijven op een openbare aanbesteding. Dat leidt tot oneerlijke voordelen voor bepaalde ondernemingen en (daarmee) tot een verstoring van de heilige graal van de Europese Unie: de interne markt. De FSR is er op gericht dit tegen te gaan.

Een aantal kernbegrippen uit de FSR

Buitenlandse subsidie
De FSR is van toepassing op ‘buitenlandse subsidies’. Daaronder wordt verstaan:
i. een financiële bijdrage – onder meer de overdracht van financiële middelen of verplichtingen (zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimuleringsmaatregelen en kwijtschelding van schulden, debt-to-equity swaps en schuldherschikkingen), het niet-innen van verschuldigde inkomsten (zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten aan een onderneming zonder een passende vergoeding), en (zelfs) de levering of aankoop van goederen of diensten;
ii. direct of indirect verstrekt door een derde land – dat kan via een publieke entiteit of een private entiteit (waarvan het doen en laten aan een derde land kan worden toegerekend);
iii. waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent – een financiële bijdrage verleent een voordeel indien die onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen worden verkregen; en
iv. die rechtens of feitelijk beperkt is tot één of meer ondernemingen of bedrijfstakken – met andere woorden: de steun dient specifiek te zijn.

Verstoring van de interne markt
Er geldt geen algemeen verbod op buitenlandse subsidies. Zodra het bestaan van een buitenlandse subsidie is vastgesteld, zal de Commissie per geval eerst moeten nagaan of die subsidie de interne markt verstoort voordat zij kan besluiten de subsidie te verbieden, maatregelen op te leggen of toezeggingen te eisen.

Om te bepalen of een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, moet de vraag worden beantwoord in hoeverre een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van een onderneming kan verbeteren en hoe die buitenlandse subsidie in dat verband de mededinging op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Relevante indicatoren in dat verband zijn onder meer het bedrag en de aard van de buitenlandse subsidie, het doel van, en de voorwaarden verbonden aan, de buitenlandse subsidie en het gebruik ervan op de interne markt*2.

Afwegingstoets
De Commissie kan – op basis van ontvangen informatie – de negatieve effecten van een buitenlandse subsidie afwegen tegen de positieve effecten van die subsidie en zal dat bij het besluiten over voorlopige maatregelen of remedies zelfs moeten doen.

Ex ante toetsing van concentraties
Op grond van de FSR moeten ‘concentraties’ (een begrip dat we kennen uit het mededingingsrecht) vóór de voltooiing daarvan (lees: de closing) worden gemeld bij de Commissie indien twee drempels worden gehaald:
• Omzet: ten minste één van de fuserende partijen (in geval van een fusie), de doelonderneming (in geval van een overname) of de joint venture is gevestigd in de EU en heeft in het voorafgaande boekjaar een omzet behaald van ten minste 500 miljoen euro.
• Financiële bijdrage: de onderstaande ondernemingen bij elkaar hebben in totaal meer dan 50 miljoen euro aan financiële bijdragen uit derde landen ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang*3:
i. in het geval van een overname: de koper(s) en de doelonderneming;
ii. in het geval van een fusie: de fuserende ondernemingen;
iii. in het geval van een joint venture: de joint venture-partners en de joint venture.

Voor private equity partijen is relevant dat, net als in het mededingingsrecht, de omzet van, en financiële bijdragen ontvangen door, hun (gecontroleerde) portfoliobedrijven in sommige gevallen moet worden meegerekend. Daarnaast kan de Commissie een melding eisen van een concentratie die niet-meldingsplichtig is vóór de closing daarvan indien zij vermoedt dat er in de drie jaar voorafgaand aan de concentratie mogelijk buitenlandse subsidies zijn toegekend aan de betrokken ondernemingen. Daarmee kan de Commissie op grond van de FSR theoretisch iedere concentratie beoordelen.

Indien de transactie gemeld moet worden, geldt er een standstill-verplichting, wat betekent dat partijen niet reeds uitvoering geven aan de concentratie voordat er FSR-clearance is. Ook overigens is het meldingsproces en de duur daarvan vergelijkbaar met die op grond van de EU-concentratiecontroleregels. De Commissie kan een boete opleggen o.a. voor het niet (volledig en/of juist) melden en de totstandbrenging van een concentratie voordat goedkeuring is verkregen. Komt de Commissie tot de conclusie dat sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt verstoort, dan kan zij besluiten de concentratie te verbieden of een toezeggingsbesluit nemen (op grond waarvan bijvoorbeeld de steun dient te worden terugbetaald).

Algemeen ex officio toezicht
De FSR introduceert bovendien een algemeen instrument waarmee de Commissie op eigen initiatief ex post (dus achteraf) mogelijk verstorende buitenlandse subsidies kan onderzoeken, bijvoorbeeld met betrekking tot activiteiten die niet gemeld hoefden te worden onder de ex ante toetsingsregeling. Zo kunnen bijvoorbeeld ook kleinere M&A-transacties worden onderzocht. Op grond van het ex officio-toezicht kan de Commissie transacties niet met terugwerkende kracht verbieden, maar kan zij wel herstelmaatregelen opleggen.

Ingangsdatum
Met ingang van 12 juli 2023 kan de Commissie gebruik maken van haar ex officio bevoegdheden, maar alleen ten aanzien van concentraties waarvoor de overeenkomst is gesloten, het openbaar bod is aangekondigd of een zeggenschapsbelang is verworven op of ná 12 juli 2023.

De meldplicht op grond van de FSR geldt met ingang van 12 oktober 2023. Maar let op: die meldplicht zal ook gelden voor transacties die zijn getekend op of ná 12 juli 2023 en niet zijn geclosed vóór 12 oktober 2023.

Dit laatste betekent dat een FSR-analyse gemaakt zal moeten worden voor fusies, overnames en joint ventures die op of ná 12 juli 2023 getekend zijn en waarvan het onwaarschijnlijk is dat ze vóór 12 oktober a.s. geclosed worden (bijvoorbeeld vanwege vereiste merger clearance). Indien daaruit blijkt dat de omzetdrempel en drempel ten aanzien van financiële bijdragen gehaald worden, dan zal de transactiedocumentatie wellicht moeten voorzien in een FSR-melding.

De impact op transacties: regeldruk, vertraging en onzekerheid
In een, overigens begrijpelijke, poging een gat in de wetgeving te dichten en daarmee de interne markt te beschermen tegen verstorende subsidies van buitenlandse overheden introduceert de FSR wel een nieuwe horde voor M&A-transacties (en aanbestedingsprocedures). Die horde komt bovenop de meldingen die eventueel gedaan moeten worden op grond van mededingingswetgeving en Foreign Direct Investment (FDI) regelgeving (zoals in Nederland de wet Vifo die sinds 1 juni van kracht is).

Private equity en strategische partijen zullen in de voorbereiding, planning, haalbaarheidstoets en budgettering van M&A-transacties rekening moeten houden met de FSR. De FSR komt net als merger clearance en FDI op de M&A-checklist.

M&A-partijen zullen informatie moeten verzamelen die zij niet zo een-twee-drie beschikbaar zullen hebben. Zij zullen voor het analyseren van meldplichten en het doen van meldingen in kaart moeten brengen van welke niet-EU-overheden zij een of meerdere financiële bijdragen hebben ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de transactie. Multinationals en private equity-partijen wier dochterondernemingen respectievelijk portfoliobedrijven in soms wel meer dan honderd niet-EU-landen gevestigd zijn, zullen dit per land in kaart moeten brengen. Ook voor het doen van een melding zullen partijen de nodige informatie moeten verzamelen, onder meer over ontvangen financiële bijdragen (en eventuele effecten daarvan) en het biedingsproces.

Verkopers, met name in competitieve verkoopprocessen (auctions), zullen willen weten of de FSR van toepassing is op een bieder. Een bieder die geen FSR-melding hoeft te doen, heeft immers in dat opzicht een streepje voor. Het valt daarom te verwachten dat in auctions bieders gevraagd zullen worden – in de process letter – om niet alleen een antitrust en FDI, maar ook een FSR-analyse verstrekken als onderdeel van hun bod. Tegelijkertijd zullen bieders willen weten of de target financiële bijdragen heeft ontvangen uit een derde-land aangezien dit mede bepaalt of de transactie FSR-meldingsplichtig is. Dat zal de verkoper voor aanvang van de auction moeten uitzoeken.

Of de FSR effectief en efficiënt toezicht introduceert, moet nog blijken. Voor nu doen marktpartijen er in ieder geval verstandig aan alvast te beginnen met het verzamelen van de benodigde gegevens en aan te sturen op closing vóór 12 oktober a.s.

Stibbe is partner van de M&A Community

Voetnoten
*1. Verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.

*2. Artikel 4 lid 1 van de FSR. Ook specificeert de FSR een aantal vormen van buitenlandse subsidies die geacht worden de interne markt (waarschijnlijk) niet te verstoren en een aantal vormen van buitenlandse subsidies die de interne markt zeer waarschijnlijk wel zullen verstoren (zie daarvoor artikel 5 van de FSR).

*3. Opgelet: een financiële bijdrage is, zoals hiervoor toegelicht, één van de vier elementen van een buitenlandse subsidie. Financiële bijdrage is dus een ruimer begrip dan financiële subsidie. Zo hoeft een financiële bijdrage niet specifiek te zijn en ook geen voordeel te verschaffen.