Lage NZa en ACM drempels zorgsector ook in 2018 van kracht

Transacties in de zorg dienen sneller dan in andere sectoren te worden gemeld bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). Dit is het gevolg van de verlaagde omzetdrempels in het Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen (het “Besluit”). Bovendien dient een transactie in de zorg doorgaans ook eerst bij de Nederlandse Zorgautoriteit (de “NZa”) te worden gemeld in het kader van de zorgspecifieke fusietoets alvorens bij ACM kan worden gemeld.

Recent is besloten dat de verlaagde ACM omzetdrempels voor de zorgsector per 1 januari 2018 voor nog weer vijf jaar van kracht zijn. Voor het niet (tijdig) melden van een meldingsplichtige transactie, ofwel gun jumping, kan ACM een boete van 10% van de concernomzet opleggen. Gezien de verlaagde omzetdrempels bij transactie in de zorg is het zaak tijdig de vraag te stellen of gemeld moet worden bij ACM. Volgens de reguliere drempels dient een transactie bij ACM eerst gemeld te worden indien in het voorafgaande kalenderjaar de betrokken ondernemingen:

1.    gezamenlijk een omzet van meer dan EUR 150 miljoen hebben gehaald, en
2.    ten minste twee betrokken ondernemingen een omzet van EUR 30 miljoen of meer in Nederland hebben gehaald. 

In 2007 zijn verlaagde omzetdrempels voor de zorgsector ingevoerd. Transacties in de zorg die onder de reguliere omzetdrempels bleven, zouden zonder toetsing van ACM ongehinderd de concurrentie kunnen beperken. Sinds 2007 dienen transacties in de zorg bij ACM te worden gemeld indien in het voorgaande kalenderjaar, de betrokken ondernemingen:

1.    gezamenlijk een omzet van EUR 55 miljoen of meer hebben gehaald;
2.    ten minste van betrokken ondernemingen een omzet van EUR 10 miljoen of meer in Nederland hebben gehaald, waarvan EUR 5,5  miljoen of meer met het verlenen van bepaalde zorg op basis van de Zorgverzekeringswet, Wet langdurige zorg of de Wet maatschappelijke ondersteuning.
    
Of de concurrentie kan worden beperkt als gevolg van de transactie is niet relevant bij de vraag of moet worden gemeld bij ACM. Dat leidt tot het feit dat ook zorgtransacties bij ACM gemeld worden die de mededinging niet kunnen beperken. Als een private equity maatschappij zeggenschap verwerft over een kraamzorgaanbieder terwijl deze maatschappij in de zorgsector alleen zeggenschap heeft over  een  verslavingszorgaanbieder kan er sprake zijn van een plicht bij ACM te melden. Bij deze transactie is er voorzienbaar geen mededingingsrechtelijk probleem te verwachten (de betrokken zorgactiviteiten concurreren niet met elkaar). Niettemin moet wanneer de verlaagde omzetdrempels worden overschreden de verwerving van zeggenschap over de kraamzorgaanbieder gemeld worden bij ACM.

In 2017 deed zich de kans voor om te komen tot een andere vorm van toetsing van transacties in de zorg, omdat de verlaagde ACM drempels per 2018 niet langer van kracht zouden zijn. In de zomer van 2017 consulteerde het ministerie van Economische zaken en Klimaat (“EZK”) het voornemen om het Besluit per 1 januari 2018 voor vijf jaar te verlengen. In deze blog en onze reactie op de consultatie lichtten wij toe om een andere aanpak te kiezen. Zorgfusietoetsing kan immers doelgerichter, zo kan gedacht worden aan (i) een vrijwillig meldingsregime zoals in het Verenigd Koninkrijk of (ii) het invoeren van drempels die zorgen dat mededingingsrechtelijk gezien onschadelijke transacties uitgezonderd zijn van de verlaagde omzetdrempels. Diverse suggesties om het Besluit niet integraal te verlengen, mochten niet baten. EZK besloot eind december 2017 de verlaagde drempels te handhaven. Zodoende gelden voor transacties in de zorg tot 2023 verlaagde omzetdrempels.

Dat bij transacties in de zorg de vraag of en waar gemeld moet worden tijdig aandacht vergt, bleek ook uit het feit dat de NZa eind november 2017 een boete (EUR 70.000,–) oplegde voor het niet tijdig melden van een transactie bij de NZa.  

In 2018 buigt de Tweede Kamer zich over het wetsvoorstel dat voorziet in overheveling van de zorgfusietoetsing door de NZa naar ACM. Het voorstel voorziet ook in het vervangen van de huidige niet omzet gerelateerde drempels die gelden bij de zorgfusietoetsing door de NZa door lage omzetdrempels. Vooralsnog lijkt overheveling van de NZa fusietoetsing naar ACM niet vóór de zomer van 2018 plaats te vinden. Wij menen ook hier dat het anders kan en stellen voor de NZa-fusietoets af te schaffen in plaats van over te hevelen naar ACM. 

Wat hier ook van zij, in 2018 is het bij zorgtransacties zaak vooralsnog rekening te houden met het huidige regime van toetsing door de NZa en ACM, bijbehorende lage (omzet)drempels en een NZa en ACM die gun jumping beboeten.   

***

Diederik Schrijvershof en Mattijs Bosch zijn advocaten bij Maverick Advocaten en bloggen met regelmaat voor MenA.nl