Invoering Wet Vifo nabij: waakzaamheid geboden

Door Diederik Schrijvershof & Wouter Jans

In Nederland is het wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (‘Vifo’) in behandeling in de senaat. De Tweede Kamer nam het wetsvoorstel Vifo op 19 april 2022 bijna unaniem aan en nu is de Eerste Kamer aan zet. Vanwege de brede politieke steun voor de Wet Vifo wordt een inwerkingtreding daarvan in het tweede helft van 2022 verwacht. 

Ofschoon de Wet Vifo nog niet in werking is getreden, is waakzaamheid bij lopende investeringsprojecten geboden. De Wet Vifo biedt de Minister van Economische Zaken en Klimaat (‘EZK’) namelijk de mogelijkheid om verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 plaatsvonden per inwerkingtreding van de Wet Vifo op risico’s voor de nationale veiligheid te toetsen.

Doel en reikwijdte Wet Vifo
De Wet Vifo heeft tot doel de Nederlandse nationale veiligheid te beschermen. Daartoe reguleert de Wet Vifo verwervingsactiviteiten met betrekking tot in Nederland gevestigde ‘vitale aanbieders’ en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie. 

Vitale aanbieders vervullen een dusdanig belangrijke rol voor de Nederlandse samenleving dat het wegvallen hiervan verregaande maatschappelijke gevolgen kan hebben. Het gaat om ondernemingen die actief zijn op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, beheer van bedrijfscampussen, havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie of gasopslag. 

Onder sensitieve technologieën worden producten verstaan waarvan de Nederlandse export is onderworpen aan controles (zoals bepaalde chemische stoffen) en militaire goederen. Voor zowel vitale aanbieders als sensitieve technologieën geldt dat de Minister van EZK door middel van een algemene maatregel van bestuur (‘AMvB’) aanvullende categorieën kan aanwijzen. Hierdoor is het voor de Minister van EZK mogelijk om relatief snel in te spelen op nieuwe technologische ontwikkelingen door de reikwijdte van de Wet Vifo te vergroten.

Meldplicht en investeringstoets Wet Vifo
Er wordt met de Wet Vifo voorzien in i) een meldplicht en ii) een investeringstoets voor verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders en ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie. Het begrip verwervingsactiviteiten in de zin van de Wet Vifo ziet op activiteiten als de verwerving van stemrechten, een fusie, de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, de splitsing van een onderneming of de koop van essentiële vermogensbestanddelen. 

Als er sprake is van een meldingsplicht op grond van de Wet Vifo dan rust die plicht op de verwerver én de doelonderneming(en). Vergelijkbaar met het concentratietoezicht van de ACM, geldt er een verbod op het uitvoeren van de verwervingsactiviteit tot de beoordeling van de melding is afgerond of (mits noodzakelijk) tot het moment waarop de investeringstoets is afgerond en een positief toetsingsbesluit is genomen. De boete voor een overtreding van deze zogenaamde standstill-verplichting kan oplopen tot 10 procent van de (jaar)omzet van de betrokken onderneming.

De melding op grond van de Wet Vifo dient te worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen (‘BTI’). Het BTI is eerder in het leven geroepen voor bepaalde investeringstoetsen in de elektriciteits-, gas- en telecommunicatiesector. De wetgever heeft voorrang gegeven aan de bestaande reguleringsvoorschriften uit de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Telecommunicatiewet. Zodra een investeringstoets uit een van deze wetten van toepassing is op een verwervingsactiviteit, is de Wet Vifo niet van toepassing. 

Toetsing door BTI en termijnen Wet Vifo
In het kader van de Wet Vifo wordt een verwervingsactiviteit beoordeeld op de gevolgen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, gewichtige belangen van de staat en de maatschappelijke stabiliteit. Het BTI beoordeelt de melding in het kader van de Wet Vifo binnen acht weken na ontvangst van een melding met een eventuele verlenging met maximaal zes maanden. Als de Minister van EZK binnen de gegeven wettelijke termijn geen mededeling doet dat een toetsingsbesluit is vereist, is de activiteit van rechtswege toegestaan. Ook hier zien wij parallellen met het concentratietoezicht van de ACM. In het kader van de toetsing van fusies en overnames moet de laatste tijd met steeds meer aspecten rekening worden gehouden.

De beoordeling door het BTI van de melding kan twee uitkomsten hebben. De Minister van EZK kan meedelen dat er geen nadere investeringstoets en toetsingsbesluit vereist is, waardoor de verwervingsactiviteit zonder meer kan worden uitgevoerd. In dit geval is er geen sprake van een nationaal veiligheidsrisico. De andere mogelijkheid is dat de Minister van EZK in het kader van mogelijke risico’s voor de nationale veiligheid een investeringstoets en toetsingsbesluit vereist. 

Toetsingsbesluit en sancties Wet Vifo
Een toetsingsbesluit behelst in de praktijk een vergunningverlening voor de verwervingsactiviteit. Net als bij de verlening van een vergunning voor een concentratie van de ACM, kunnen er voorschriften worden verbonden aan het toetsingsbesluit van de minister van EZK. Om veiligheidsrisico’s te voorkomen of in ieder geval tot een aanvaardbaar niveau te beperken, kan de verwerver bijvoorbeeld worden verplicht om een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris ter bescherming van gevoelige informatie aan te stellen. Ook is het mogelijk dat de verwerver wordt verplicht om licenties met eerlijke, redelijke en non-discriminatoire (FRAND-) voorwaarden voor intellectuele eigendomsrechten te verlenen. Ook kan het toetsingsbesluit verbieden dat bepaalde bedrijfsactiviteiten onderdeel uitmaken van een transactie (structurele remedies).

Het schenden van voorschriften van een toetsingsbesluit kan worden bestraft met een boete van ten hoogste 10 procent van de omzet van de overtreder. Wanneer de risico’s voor de nationale veiligheid niet voldoende beperkt kunnen worden door voorschriften, kan de verwervingsactiviteit worden verboden. 

Waakzaamheid nu al geboden
Hoewel de Wet Vifo naar verwachting in de tweede helft van 2022 in werking treedt, is het nu ook zaak rekening te houden met de Wet Vifo. De minister van EZK krijgt met de Wet Vifo de mogelijkheid om verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 plaatsvonden op risico’s voor de nationale veiligheid te toetsen tot acht maanden nadat de Wet Vifo in werking treedt. Investeringen verricht na 8 september 2020 kunnen op die manier dus alsnog onder de Wet Vifo worden beoordeeld. Dit gegeven in combinatie met de mogelijkheid voor de minister van EZK om door middel van een AMvB aanvullende categorieën vitale aanbieders en sensitieve technologieën aan te wijzen, is een niet te onderschatten factor van (rechts)onzekerheid bij transacties in een sterk aan verandering onderhevig geopolitiek klimaat. 

Enkel verwervingsactiviteiten met betrekking tot ondernemingen die beschikken over technologieën die door de minister van EZK na inwerkingtreding van de Wet Vifo door middel van een AMvB als sensitief worden aangemerkt, kunnen niet met terugwerkende kracht onder de Wet Vifo getoetst worden. Verwervingsactiviteiten met betrekking tot vitale aanbieders die door de minister van EZK na inwerkingtreding van de Wet Vifo door middel van een AMvB als zodanig worden aangemerkt, kunnen dus wél met terugwerkende kracht onder de Wet Vifo getoetst worden. Het is indachtig voorgaande rechtsonzekerheid raadzaam om lopende investeringen die (mogelijk) onder de Wet Vifo vallen op informele wijze voor te leggen aan het BTI. Voor meer informatie over de Wet Vifo zie hier.

Diederik Schrijvershof & Wouter Jans zijn advocaten bij Maverick Advocaten.