Geen overname zonder fiscaliteit

Door Ludo Luijks

Er is geen overname waarbij fiscaliteit niet een rol speelt. Bij het opzetten van de transactiestructuur spelen fiscale aspecten een rol. Als onderdeel van een boekenonderzoek zal een koper een helder beeld willen krijgen van de fiscale positie van de target. En bij vrijwel iedere overname worden specifieke bepalingen in de transactiedocumentatie opgenomen over de allocatie van belasting(risico’s) tussen koper en verkoper.

Overnamecontracten bevatten vaak fiscale garanties en een, of meerdere, fiscale vrijwaring(en). Vaak worden fiscale garanties opgenomen met als een van de doelen om een koper informatie te geven over de fiscale positie van een target. De fiscale garanties omschrijven een situatie die door de koper als waarheid wordt aangenomen en die mede dient voor de allocatie van risico. Mochten de feiten en omstandigheden anders zijn dan zoals verwoord in de garantie, dan kan verkoper aansprakelijk worden gesteld voor de schade die het gevolg is van het onwaar zijn. Koper zal dan in de regel moeten aantonen dat de verkoper een onjuiste garantie heeft gegeven, dat de geleden schade een direct gevolg is van de inbreuk op de garantie en de koper zal de hoogte van de geleden schade moeten onderbouwen (breach, damage, and quantum). Relevant voor een aanspraak onder een (fiscale) garantie is dat doorgaans alle informatie die aan een koper bekend is gemaakt (disclosed) niet meer kan resulteren in een aanspraak voor schade, voor zover die schade het gevolg is van de bekendgemaakte informatie.

De fiscale vrijwaring geeft een allocatie van voorziene, en onvoorziene, belasting tussen koper en verkoper, vaak over tijd, bijvoorbeeld tot aan de effective date of completion date. Anders dan een claim onder een (fiscale) garantie is de vrijwaring doorgaans euro-voor-euro. Het enkel betaalbaar worden van een bedrag aan belasting over een gedekte periode resulteert in aansprakelijkheid van de verkoper. Veelal wordt hiervoor een generieke fiscale vrijwaring opgenomen in het overnamecontract, naast de fiscale garanties.

Tegen de fiscale vrijwaring wordt normaal gesproken niet disclosed, tegen de garanties wel. Met deze achtergrond is het meestal eenvoudiger om een betalingsverplichting vast te stellen onder de fiscale vrijwaring, terwijl de fiscale garanties (en disclosure tegen die garanties) koper aanvullende informatie verstrekken over een target.

W&I en tax insurance
De mogelijkheid bestaat al enige tijd om de aansprakelijkheid van een verkoper onder (fiscale) garanties en een fiscale vrijwaring onder te brengen bij een verzekeraar. Het inzetten van deze zogenaamde warranty & indemnity (W&I) verzekeringen heeft een enorme vlucht genomen in de afgelopen vijf tot tien jaar. Waar in eerste instantie het instrument vooral werd ingezet bij (zeer)grote transacties is duidelijk dat W&I-verzekeringen steeds meer worden ingezet, in de breedte van de markt.

Met het steeds meer inzetten van W&I-verzekering ontwikkelt, naast de prijs, ook het product. De dekking onder W&I-verzekeringen wordt ruimer en ook specifieker. Steeds meer is het mogelijk om (voorheen) standaard uitsluitingen onder een W&I-polis, zoals die voor het beschikbaar zijn van fiscale verliezen, secundaire aansprakelijkheid(*1), en transfer pricing te onderhandelen met een verzekeraar. Daarvoor is doorgaans (gedetailleerd) due diligence nodig en de mogelijkheden voor dekking zijn afhankelijk van de structuur.

Een belangrijk aandachtpunt bij W&I-verzekeringen blijft dat een dergelijke verzekering geen dekking geeft voor zaken die bekend zijn bij de koper. Vergelijkbaar met zaken die disclosed zijn tegen een garantie en daardoor niet meer kunnen resulteren in een aanspraak voor schade. Deze uitsluiting maakt een inbreuk op de allocatie van belasting tussen koper en verkoper, zoals die meestal geldt onder de fiscale vrijwaring. Zonder aanvullende afspraken over bekende zaken (of tax insurance, zie hieronder) resulteert deze uitsluiting in minder bescherming voor een koper, vergeleken met een generieke vrijwaring waarvoor verkoper kan worden aangesproken.

Deelnemingsvrijstelling
Voor de fiscale behandeling van premies en uitkeringen onder W&I-verzekeringen is recent meer duidelijkheid gekomen, als gevolg van een Woo-verzoek. Al enige tijd was er onduidelijkheid over aftrekbaarheid van de premie voor een W&I-polis (aan- of verkoopkosten?) en over de belastbaarheid van een ontvangen uitkering onder de polis (deelnemingsvrijstelling?*2).

Als reactie op het Woo-verzoek is een mededeling van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling vrijgegeven. Uit dit document blijken de volgende standpunten (i) de premies zijn aan te merken als niet aftrekbare aan- of verkoopkosten, (ii) een eventuele uitbetaling op een W&I-polis hoeft niet in de heffing te worden betrokken onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling en (iii) een evenwichtige benadering heeft bij de koper gevolgen voor het opgeofferde bedrag van de deelneming (verhoogd met de premie voor de W&I-verzekering en verlaagd met een mogelijke uitkering onder de W&I-polis).

Vooral de bevestiging dat een mogelijke uitkering bij de koper niet belast is onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt goed ontvangen. Overigens is als onderdeel van de W&I-polis vaak een gross-up bepaling opgenomen, op basis waarvan de uitkering onder een W&I-polis wordt verhoogd wanneer de betaling onderworpen is aan vennootschapsbelasting. De noodzaak van een dergelijke gross-up bepaling verdwijnt mogelijk met de positie uit het Woo-verzoek.

Tax insurance
Naast de algemene W&I-verzekering is een interessante ontwikkeling dat verzekeraars polissen aanbieden waaronder bekende fiscale risico’s worden verzekerd. Dat kan in het kader van een transactie zien op een risico dat is geïdentificeerd in due diligence en om die reden niet wordt gedekt onder een W&I-polis en daarnaast op risico’s die niet transactie gerelateerd zijn, zoals bijvoorbeeld bronbelastingen.

Relevant voor deze polissen is dat de standpunten die blijken uit het Woo-verzoek alleen zien op W&I-verzekeringen. Over de fiscale behandeling van tax insurance verzekeringen zijn deze standpunten niet door te trekken.

Complexiteit van fiscale wetgeving
Meer dan eerder is het fiscale landschap in beweging. Naast aanpassingen in de overdrachtsbelasting voor aandelentransacties, aanhoudende onzekerheid over box 3 en veranderingen in box 2 zijn er verschillende internationale ontwikkelingen die een impact zullen hebben op transacties. Vanuit de Europese Commissie komen onder andere BEFIT(*3), Pillar 1 en Pillar 2 op belastingbetalers af. Die laatste, Pillar 2, per 1 januari 2024(*4).

De Wet minimumbelasting 2024 is de Nederlandse implementatie van de Pillar 2 richtlijn en komt daarmee in hoofzaak overeen. De vraag komt op hoe verschillende andere landen de nieuwe voorstellen zullen interpreteren en implementeren. Samengevat is het doel van Pillar 2 dat bepaalde groepen belastingbetalers, per jurisdictie, effectief vijftien procent belasting over hun in die jurisdictie behaalde winst betalen. Om dat doel te behalen zijn echter verschillende bijheffingen mogelijk(*5), met enige keuzevrijheid over het in te voeren systeem.

Door de onzekerheid en complexiteit van de nieuwe regels komt ook de vraag op wat de effecten van een transactie zijn op een koper’s, of verkoper’s, Pillar 2 positie en wie de eventuele Pillar 2 (bij)heffing draagt. Wanneer een verkoper bijvoorbeeld een belang blijft houden in een target (gedeeltelijke verkoop, of herinvestering) en die target door de nieuwe (meerderheids)aandeelhouder in het bereik van Pillar 2 bijheffing komt, dan komt de vraag op voor wiens rekening die heffing komt. Blijft die bij de target, en daarmee uiteindelijke pro-rata voor de aandeelhouders, of zou die alleen ten laste moeten komen van de aandeelhouder die de heffing ‘veroorzaakt’?

In een overnamecontract zou dit de vorm kunnen krijgen van een vrijwaring voor toekomstige belasting, of een garantie over de toekomstige Pillar 2 positie (zonder disclosure?). Dit in afwijking van de allocatie van belasting uit het verleden. Vanzelfsprekend maakt de door Nederland voorgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid, op basis waarvan naast in Nederland gevestigde groepsentiteiten ook buiten Nederland gevestigde groepsentiteiten aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer de verschuldigde minimumbelasting niet wordt voldaan(*6), een dergelijke allocatie niet eenvoudiger. Of andere landen ook een hoofdelijke aansprakelijkheid zullen invoeren blijft vooralsnog afwachten. Net zoals de impact van deze en andere nieuwe fiscale regels op M&A transacties.

Ludo Luijks is partner bij AKD en gespecialiseerd in het nationale en internationale belastingrecht, met een focus op de fiscale aspecten van grensoverschrijdende transacties.

AKD is partner van de M&A Community

Voetnoten

*1) Zoals keten- en inlenersaansprakelijkheid.
*2) Zie bijvoorbeeld mr. drs. R.J. Bondrager, ‘Het verzekeren van fiscale risico’s in overnamecontracten’, WFR 2017/218 en Mr. M.L. Veldhuijzen, ‘Deelnemingsvrijstelling en verzekeringen’, WFR 2018/81 met naschrift van mr. drs. R.J. Bondrager.
*3) Proposal for a Council Directive on Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT), once adopted by the Council into force on 1 July 2028.
*4) Invoering van een minimumbelasting en wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Invorderingswet 1990 in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2022/2523 tot waarborging van een mondiaal minimumniveau van belastingheffing voor groepen van multinationale ondernemingen en omvangrijke binnenlandse groepen in de Unie (Wet minimumbelasting 2024).
*5) Qualifying Domestic Minimum Top-up Tax, QDMTT, Income Inclusion Rule, IIR en Undertaxed Profits Rule, UTPR.
*6) Zie bijvoorbeeld 36 369, Nota naar aanleiding van het verslag, pg. 59.